吴文浩｜论《民四条约》的效力与北京政府的主张
2022-08-02 10:37:29 来源：抗日战争研究 点击： 复制链接
内容提要
一战后，国际法处于从传统向现代发展的过渡阶段。北京政府敏锐注意到国际法的发展趋势，尝试运用国际法中关于条约有效性的诸学说，探索废除《民四条约》的可行性。巴黎和会期间，顾维钧等外交官首次利用情势变迁原则，以中国被迫缔约、该约不利于世界和平等理由，主张《民四条约》应该失效。巴黎和会后，北京政府利用国际法的意识更加明显，如王正廷利用霍尔的学说，主张《民四条约》无效。和约研究会主张《民四条约》违反《国际联盟盟约》，强调取消《民四条约》是中国的权利，更是中国的义务。华盛顿会议后，外交部根据法籍法律顾问宝道阐述的国际法主流观点，未直接以国会决议宣告《民四条约》无效，而是从国际法情势变迁原则与条约目的须合法两点立论，宣告废约，以谋求与日本进行废约交涉。这是北京政府在和平状态下，利用国际法宣布废约的第一例，为后续中国向列强提出修约、废约奠定了基础，在中国废约史上具有重要意义。
关键词
国际法 《民四条约》 《国际联盟盟约》 废约 北京政府
1919年1月28日，顾维钧在巴黎和会宣称，根据情势变迁原则，中国对德宣战后，《民四条约》应该失效。这是中国外交官首次运用国际法情势变迁原则，试图取消不平等条约的尝试。此后数年间，围绕《民四条约》效力问题，北京政府虽宣称“始终否认”，但内部则围绕其失效，抑或无效，进行了诸多讨论。条约无效与失效，在国际法上具有截然不同的意义，之所以北京政府内部会有不同意见，与一战后国际法处于传统国际法向现代国际法过渡的阶段有关。1923年3月10日，北京政府照会日本，引用国会否定条约效力的决议，以之为民意的象征而宣告该约废止。
关于“二十一条”及《民四条约》的研究，学界已有相当丰富的成果，涵盖了中日两国的外交斗争、对中国民族主义及中日关系的影响等方面。王建朗、李育民等考察了北京政府废除《民四条约》的外交努力;唐启华、吴翎君、张逦等侧重讨论1923年中日两国主张的国际法依据，但先行研究较少从国际法的发展脉络，探讨北京政府内部对《民四条约》有效性的认知差异。本文利用台北中研院近代史研究所档案馆藏北洋政府外交部档案、日本东京大学东洋文化研究所藏《和约研究会会议记录》等史料，从国际法发展史的层面，考察1919—1923年有关《民四条约》效力问题的讨论、各方的国际法依据，以及北京政府的主张，进而揭示其在中国废约史上的意义。
一、 条约效力问题的提出
1915年，北京政府最终屈服于日本的最后通牒，接受“二十一条”第一至第四号的部分要求，与日本签订《民四条约》。《民四条约》签订前，外交部向国际社会宣布中日交涉始末，指出中国为了东亚和平，竭力满足日本的要求，但日本仍“不惜取最后手段以相胁迫”，迫使中国接受了难以承受的条件。北京政府此举含有依靠列强，为日后解决《民四条约》预留地步的目的。签约后，外交总长陆征祥向袁世凯建议，通过参战取得参加和会的资格，以便在会议上提请各国修改条约。在陆征祥组织的保和会准备会第67、77次会议的讨论中，相关人员认为收回山东的希望在于，德国将青岛完全交给日本自由处分，然后日本履行《民四条约》中的相关条款，归还青岛;他们担心如果日本不能自由处分，则日本将不履行《民四条约》。这一时期，北京政府寄希望于日本遵守《民四条约》的规定，在战后归还山东，尚无彻底废除《民四条约》的计划。
一战结束后，北京政府在筹划参与和会的方针及拟提出的问题时，曾向美国表示，希望其帮助中国废除《辛丑条约》，但未提及《民四条约》。中国代表团团长陆征祥在与日本外相内田康哉的会谈中，也向日方表达了希望其支持废除《辛丑条约》的愿望，并同意按照“两国原议”解决山东问题，即遵照《民四条约》，由日本继承德国在山东的特权，然后将青岛主权归还中国。1918年11月28日，北京政府向和会代表团发出训令，其中未涉及山东问题及《民四条约》。1919年1月8日，外交部就“希望条件”部分发出一份更详细的训令，其中同样没有提到山东问题与《民四条约》。这些均表明，在巴黎和会开幕之前，北京政府没有废除《民四条约》的意图，更多希望日本遵照《民四条约》，继承德国在山东的特权后，将青岛主权归还中国。
不过，国会议员有不同意见。1918年底，参议员黄锡铨提出《请咨政府将欧战期内中日国际间发生障碍亲善之三案提出议和大会请求公道处分建议案》，要求北京政府向和会提出取消《民四条约》，经参议院表决通过后，咨行国务院。黄锡铨建议案要求废约的理由是，《民四条约》侵害中国主权;不符合机会均等主义，且抵触中国与其他各国的条约;系中国被迫缔结的条约;导致中国国民的憎恶，影响中日两国“亲善”;使中国处于“被指导被支配之地位”，唯有尽速取消，才能维持中国的独立。
在巴黎的中国外交官也表示异议。施肇基、胡惟德、顾维钧等人认为北京政府1918年11月28日训令中的“土地之完全”“主权之恢复”“经济之自由”三项希望条件，与一战无直接关系，且对列强在华利益影响重大，因此“在会提议或有不便”，但是“对日胶州山东各问题暨民国四年五月与日所订各种条约换文，均系由欧战发生，损我主权领土尤多”，建议“届时并相机提出”。1919年1月18日，巴黎和会开幕当天，陆征祥一改此前态度，致电外交部，称山东问题即须提出，要求其电告山东铁路借款合同的内容。
1月20日，中国代表团第2次会议确认，《民四条约》“系迫胁我国承认，此次应提出和会，力争废除”;在山东问题上，希望实现由德国将相关权益直接归还中国。至此，中国代表团已经决定在和会上提出直接收回山东及废除《民四条约》。1月23日，顾维钧在中国代表团第3次会议上指出，《民四条约》属于战时的临时办法，因战事而发生，中国当然可提出于和会，要求解决。会议决定“将关于战事而发生之中德、中日问题，先在大会提出纲要”。正是得益于这些准备，在受邀出席关于山东问题的会议后，中国代表团方能在很短时间内完成一篇精彩的演讲稿，阐述中国的立场。
1月27日，日本代表牧野伸显在巴黎和会提出胶州湾的处置问题，并试图将中国排除在参与讨论的国家之外。虽然在美国总统威尔逊的坚持下，中国得以与会讨论，但美国代表团顾问威廉士(E. T. Williams)从中国代表团了解到1918年中日《关于处理山东省各问题换文》等秘密文件后，对山东问题的解决前景表示悲观。威廉士称：“今悉果有此事，我辈之帮忙，譬如脚下跳板已经抽去，何以措辞。‘二十一条’之签字为强力所迫，世界共知;至胶济铁路之成议，出于中国自愿，势难更改。”于是，陆征祥等人致电北京政府，建议国务院将与胶州湾及胶济铁路等相关的条约、照会、合同提交国会，“与议员接洽，令勿通过，以民意为后盾，将来争辩时或易于措词”。根据《中华民国临时约法》(以下简称“《临时约法》”)，条约须经过国会批准才能生效，《民四条约》等中日在一战时期缔结的条约，未履行这一程序，存在缔约资格方面的问题，却已实际生效。陆征祥提议将与《民四条约》相关的文件提交国会，由国会否决，是中国外交官在《民四条约》效力问题上，首次有意利用缔约资格问题。不过他并未提出明确的国际法依据，也未主张以缔约资格方面的问题直接否定《民四条约》的效力。
北京政府收到陆征祥的电报已是30日，而在28日的“十人会”(Council of Ten，由美、英、法、日、意五国各派两名全权代表参加)上，顾维钧已经根据代表团此前的决议，对《民四条约》的效力问题提出质疑。
此项条约、换文经日本送达最后通牒，中国始不得已而允之。即舍当时成立之情形而言，此项约章既为战事所发生之问题，在中国视之，至多亦不过为临时暂行之办法，仍须由平和议会〔和平会议〕为最后之审查解决。纵令此项条约换文全属有效，而中国既向德国宣战，则情形即大不同，根据Rebus Sic Stautibus〔Stantibus〕法理言之，亦为今日所不能执行。
顾维钧毕业于哥伦比亚大学，拥有国际法专业博士学位。他的发言立足于国际法，指出《民四条约》系“经日本送达最后通牒，中国始不得已而允之”，强调中国缔约乃受日本胁迫。不过，顾维钧并未以此主张《民四条约》无效，因为当时处于传统国际法向现代国际法的过渡阶段，主流观点认为，对外交代表个人施加威胁，订立的条约无效;而对国家施加武力或武力威胁，订立的条约有效。日本最后通牒系针对国家，而非针对谈判、签约的陆征祥等人，因此“所谓中日条约出自威逼，不生效力之说，在法律上颇难成立”。
但是，顾维钧提到了Rebus Sic Stantibus，即情势变迁原则。这是国际法上的重大原则之一，指条约的缔结和维持是以一定的情势为基础的，如果某一条约赖以存在的基本情势发生根本性变迁，使条约继续履行严重损害缔约方的政治、经济利益，或是明显与国际法基本原则相冲突，缔约方即可合理合法地要求重新审定、修改或废除、终止条约。当然，国际法也否认任何情势变迁都可以被援引为废约或终止条约的理由。在缔约国能否径行宣布条约作废的问题上，英、美的国际法学者主张必须双方协商，达成一致意见后，才可以取消旧约;法、德等欧洲大陆国家的国际法学者则认为，缔约国“于必要情形时，为自身生存及发展计，得有便宜行事之权利”，若双方同意自可取消旧约，根本不需要以情势变迁原则为依据。德国国际法学家奥本海(L. F. L. Oppenheim)折中两方意见，主张各文明国政府均认同“条约之订定各有其一定之情势”的原则，强调“一旦国家之生存及必要之发展，与条约之义务发生不可避免之冲突，则条约之义务必须让步”。如果解除条约的提议被对方拒绝，缔约国可以宣布拒绝履行条约。顾维钧指出，和会有权解决因战争发生的问题，强调《民四条约》乃临时性的，随着中国参战，德国在山东所享有的条约特权已完全取消，无权再将其在山东特权转交给日本，《民四条约》有关山东问题的规定已无法施行，因此根据情势变迁原则，该条约应该失效。这是中国在国家实践中首次运用情势变迁原则。
对于顾维钧的发言，日方未直接从否认情势变迁原则入手，而是抓住中方的弱点，利用1918年中日《关于处理山东省各问题换文》中“欣然同意”的字样，证明中方缔约出于自愿。如，日本驻华公使小幡酉吉在与代理外交总长陈箓的会谈中，未直接反驳胁迫订约的说法，而是反问道：“抑知民国七年九月二十四日中日约定关于会办胶济铁路及该铁路之延长何尝非出于中国之自由意思”，主张中日关于山东问题的协议是中国自愿缔结的。
顾维钧发言后，中国继续寻求取消《民四条约》的国际法理论。2月6日，王正廷在中国代表团第11次会议上建议，不要引用国内法律要求取消《民四条约》，要设法通告国会，引用“十四点和平原则”要求否决之，即不以《民四条约》的缔约程序违反《临时约法》为由，而以反对战争及强权外交的“十四点和平原则”为依据，要求取消《民四条约》。这一建议涉及《民四条约》目的不合法的问题。不久之后，在外交部的一份解释性宣言中，中方强调《民四条约》系因大战期间各国无暇东顾，中国迫于日本最后通牒的威胁只好接受，但该约与国联宗旨抵触，因此中方要求取消或者修改该约。这是北京政府首次公开认定《民四条约》与和会即将通过的《国际联盟盟约》(以下简称“《盟约》”)相抵触，目的不合法。
条约目的必须合法，是条约实质有效的重要要件，指条约不能违反“为满足整个国际社会的较高利益而存在”的一般国际法规则。英国国际法学家霍尔(W. E. Hall)主张，条约的目的必须合法，违反国际法基本原则的条约应归于无效，至少可以使其无效。奥本海亦强调条约目的和义务的合法性，认为条约不能含有不道德、违反公认国际法原则的内容。尽管在《维也纳条约法公约》缔结之前，国际社会对于一般的国际法规则是否具有强行法性质未达成一致意见，但在北京政府推动取消《民四条约》之际，国际社会已有初步的共识，即《盟约》的相关规定。由此，条约不能危害国际及地区和平;取消危害和平的条约不仅是国家的权利，更是国联会员国的义务，会员国有权也有义务将相关条约提交国联解决;以战争或战争威胁作为缔结条约的手段开始丧失合法性。《盟约》被囊括进对德、奥、匈、保各国的和约中，中国虽未在对德《凡尔赛和约》(以下简称“《和约》”)上签字，但通过在对奥《圣日耳曼条约》上签字，取得了国联创始会员国资格，《盟约》也成为中国维护国家主权、推动取消《民四条约》的重要依据。身在巴黎的梁启超强调《盟约》对中国的重大意义：“此次和会为国际开一新局。我当乘机力图自由发展，前此所谓势力范围、特殊地位，皆当切实打破。凡约章戾此原则者，当然废弃，青岛其一端耳。”不过，因《盟约》未明确规定，国联各会员国相互间缔结的条约与《盟约》相抵触者均无效，亦未规定国联会员国与非会员国缔结的条约与《盟约》相抵触者均无效，所以，李浩培称其为“接近肯定强行法规则的国际立法”。
4月中下旬，和会重新讨论山东问题，中国代表团提出的说帖中涉及《民四条约》的效力问题。说帖指出，山东问题与一战有关，因此“与二十一款要求所发生之其他问题，只能于和平会议中为最后之解决”;“二十一条”是中国政府迫于日本最后通牒，才勉强应允的，《民四条约》的缔结并非出于中国的自愿;中国政府只是在假定中国保持中立，无法参加和会的情况下，对日、德达成的关于山东问题的协定予以承认，但并未否定中国有参战及参与和会的权利;随着中国参战，德国在山东的权利及利益已经作废，条约规定的情形已经发生变更，因此根据情势变迁原则，中日关于山东问题的协定应当失效。但是，此说帖后附《民四条约》，只是“为将来伏根”。
在王正廷的主导下，中国代表团于4月15日提出《废除一九一五年中日协定说帖》。该说帖首先阐述了日本对华“二十一条”要求之目的与内容，强调日本的要求，“较之前在高丽取销〔消〕独立以前日本所遇之性质，未必稍轻也”;接着阐明《民四条约》的缔结与一战有密切关系，巴黎和会有义务也有权力处理该问题;最后综述中国要求废除《民四条约》的理由：除中国系被迫订约及该约乃临时性条约外，该约破坏和平，不符合和会减少乃至消灭战争的目的，也与列强缔结的保障中国政治独立及领土完整的条约相抵触。
4月22，中日两国代表围绕《民四条约》的效力问题展开交锋。日本代表牧野伸显主张，中国参战不能改变《民四条约》的有效性，且中国政府在1918年已“欣然同意”《民四条约》对山东问题的安排。顾维钧对此反驳道：“条约和换文是以用最后通牒作后盾的‘二十一条’要求的结果出现的，是违反常例的。中国一向努力以信义行事。但是，这次是违背中国的自由意志的。”顾维钧进而质疑《民四条约》的法律效力，理由是：“(1)它们是在战争中出现的;(2)中国本身后来也参战了;(3)各国现已接受了新的原则作为和平的基础，与日本的成约和它们是有矛盾的。”顾维钧将情势变迁原则与条约目的须合法结合起来，主张该约应该失效。对于所谓“欣然同意”，顾维钧称，日本对山东地区的军事占领及统治，造成了两国间的紧张局势，中国政府唯有采取紧急措施，才能促使日本撤出军队及行政机构。顾维钧还谈到条约与和平的关系，指出不公正的和平只会留下日后纷争的种子，“如果不幸的条约对未来的持久和平不利，现在就应该解除这些不幸的条约”。
然而，情势变迁原则的适用性，在国际法上存在重大争议。巴黎和会上，美、英、法均以条约必须信守原则，反对中方基于情势变迁原则的论述。威尔逊指出：“如果条约与和平赖以存在的原则不符，我们还是不能废除过去的义务。……不能因为被一个条约所制，便漠视正义。”英国首相劳合·乔治(D. L. George)和法国总理克里孟梭(G. Clemenceau)也均不愿意违背对日本的承诺，最终决定将德国在山东的特权和利益转交给日本。
对此，虽然施肇基向美国国务卿兰辛(R. Lansing)抗议称，列强对山东问题的处理办法，“是日本于一九一五年以哀的美敦书逼迫而得之条件，各国竟承认有效”，但北京政府当时并不认为《民四条约》无效。代表团会议讨论时，众人以为，即便中方不在《和约》上签字，日本仍然可以以《民四条约》为依据，要求达成关于山东问题的协议，即认为《民四条约》尚是有效的条约。
中国代表团向和会提交的抗议书，亦是主张随着情势变迁，《民四条约》应失效，而未直接否认《民四条约》无效。抗议书强调，将德国在山东的特权和利益交给日本，等于承认侵略手段的正当;中国签订《民四条约》是“为强权所迫”;列强受与日本的密约约束，但中国并未参加这些条约，不能成为“各大国之商议品与抵偿品”，而且，在中国参战后，这些条约的效力是存在问题的;和会对日妥协有推动成立国际联盟的考虑，但“不令一强固之日本放弃其要求(其要求之起点乃为侵犯他土)，而反令一软弱之中国牺牲其主权”，将引起中国人民的愤怒，危害远东的和平。
除了身在巴黎的中国代表团，中国国内也关注到《民四条约》效力问题。4月，杜棣华等议员向国务院主张，《民四条约》等一战期间中日缔结的条约，“不特未经国会通过，甚有并未经过国务会议者，在法理上当然不能为有效”。这是国会议员首次从缔约资格入手，公开主张《民四条约》未经国会批准，故应无效。
显然，国会议员与陆征祥、顾维钧等中国外交官在《民四条约》的效力问题方面存在分歧。前者以《临时约法》关于缔约资格的规定为依据，认定《民四条约》无效;后者更倾向于从胁迫缔约、存在“同意的瑕疵”，以及中国参战导致的情势变迁等方面入手，强调《民四条约》破坏和平，所以应该被废除。
就外交层面而言，北京政府担心，遽然认定《民四条约》无效，将使中国更无任何条约可以倚为凭藉，约束日本行动。五四运动爆发后，北京政府面临是否签订《和约》的困境。国务院致各省军事长官的电文，分析了不签约的危害：“关于胶澳，中日已有协定条件，若非各国调停，必致日人单独处置。……以后日人如有轶出范围举动，各国恐难仗义执言。”推而衍之，如果不在《和约》上签字，又明确否决《民四条约》，中方将失去可以约束日本的条约。另外，当时中外之间的诸多条约、合同均未经国会通过，北京政府担心如果否认《民四条约》的有效性，将影响其他条约的效力及中国与列强的关系。
中国代表团利用国际法，提出《民四条约》应失效的主张，和会未积极回应，仅含糊其辞地以克里孟梭名义答复：“联盟共事领袖各国最上会议，充量承认此项问题之重要，但不能认为在平和〔和平〕会议权限以内。拟请俟万国联合会行政部能行使职权时，请其注意”，将该问题推给即将成立的国际联盟处理。
二、 巴黎和会后北京政府的主张
巴黎和会后，日本寻求与中国直接交涉山东问题，中方则谋求通过国联解决山东问题。北京政府一些官员、顾问从缔约资格、同意的自由、目的合法等条约实质有效的要件方面入手，讨论《民四条约》的效力，体现出更明确的利用国际法的意识。
关于缔约资格。美籍总统府顾问福开森(J. C. Ferguson)反对以未经国会同意为由，认定《民四条约》无效。他指出：“若谓此约因未经国会通过，不能发生效力，则又不可。盖当时参政院是否合于宪法，已有可疑，且中国尚有对于他国所订之约，未经国会通过者，他国均视为有效也。”
关于同意的自由。1920年3月，在北京政府内部争论如何解决山东问题之际，法籍法律顾问宝道(G. Padoux)分析了中方主张的四大法律依据，即中国对德宣战已经废除了德国在山东的一切特权;中国未在《和约》上签字，不承担相应的义务;根据1898年中德《胶澳租界条约》规定，德国无权将胶州湾转让给其他国家;《民四条约》无效。虽然前三点关系到《民四条约》的有效性问题，“中国政府之主要法律论据，而能恃以达到其他法律论据者，则为主张一九一五年五月二十五日条约系由强迫而成，屡经宣言，应归无效也”，但国际政治的现实是，“一般最正当、最确定之利益及权利之承认，事实上皆由强力及恶意强迫屈服国政府订约”。因此，“订立条约如不经两造情甘承认，即归无效之主张，能否维持其议论，实在难知之数”。外交部条约司司长钱泰亦持相同见解，认为“不承认‘二十一条’恐办不到，照普通国际公法，‘二十一条’因以强迫而缔结，然世界上强迫条约甚多，如媾和条约大都有强迫性质，决不能因强迫而否认”。
不过，当时国际法学界已经出现了否认胁迫国家签订的条约无效的学说。霍尔主张，战后和约，即便是出于胁迫，亦属有效;其他情况下，胁迫一国签订的侵犯其主权的条约，则属无效。王正廷曾起草一份解决山东问题意见书，认为山东问题源于《民四条约》，中国要根本性解决山东问题，必须从《民四条约》入手，提议向国联提案，寻求废除《民四条约》。在该意见书中，王正廷直接引用霍尔的学说，以日本提出“二十一条”要求之前，中日两国并未发生战争或严重冲突，主张日本胁迫中国订立的《民四条约》应属无效。
关于目的合法。北京政府以《盟约》为依据，认识到取消《民四条约》不仅是中国的权利，亦是中国身为国联会员国对世界和平承担的义务，开始筹划通过国联废除该约，并以此作为解决山东问题的方法。和约研究会的相关讨论集中反映了这一点。
1920年9月，经国务会议批准，外交部成立了以王正廷为首的和约研究会，负责研究“此次和平条约、国际联合会事务及将来在该会提议事项，以备各机关采择、履行”。和约研究会成立后，最为重视的是如何通过国联解决山东问题，对提交国联、请海牙常设仲裁法院仲裁及第三国调停等方案展开了讨论。因山东问题与《民四条约》有直接关系，故《民四条约》问题也被纳入讨论范畴。
1920年10月15日，和约研究会第3次会议上，国务院秘书夏清贻指出，虽然不能直接与日本交涉，但将山东问题提交国联解决的理由不充分，建议从日本继承德国在山东权益的条约依据入手，首先解决《民四条约》的效力问题。他认为《民四条约》有效，但《民四条约》违反了《盟约》，根据《盟约》第19、20条，中国负有解除该条约的义务。因此，如果日本反对的话，中国可以有充分的理由诉诸国联，“如果达到解除之目的，则‘二十一条’无效”。从语境来看，这里的“无效”实际上是“失效”。一旦《民四条约》失效，中国在山东问题上所受的束缚，将随之解除。
在10月22日的第4次会议上，夏清贻再次提议，将取消《民四条约》作为解决山东问题的着手点，强调依据《盟约》第20条的规定，“我国之负此义务，本在未加入联合会以前;今既加入，则我国并负有解除之义务”，要求国联解决《民四条约》问题是完全合理的，且根据和会上克里孟梭的复函及《盟约》第4条第5款，中方可以直接列席国联行政院会议要求解决，而不必事先提请国联行政院注意该问题。他还认为《民四条约》是否与《盟约》相抵触，“至多并不过成为讨论中之问题，不致成为拒绝讨论之理由”。外交部秘书徐兆熊亦赞同从《民四条约》入手，因为“提出山东问题可以说推翻《和约》，至‘二十一条’则未经各国承认，且中国负有一种解除之责任，故提‘二十一条’，总比较提出山东问题为相宜”。
关于情势变迁原则。福开森建议中方声明：“对德宣战之后，从前与日本所订条约换文，已大变其法律之地位，不能再以该项文件为根据。”福开森的建议得到了国务院秘书周肇祥的认可。周肇祥的签呈指出，福开森建议的情势变迁原则是“颠扑不破、最为充分之理由。较之以迫胁无效为言，巧拙迥殊，体面亦好”。
这些意见主要发表于1920年11月15日开幕的国联第一次大会之前。原本北京政府计划将山东问题等提交国联解决，但是由于国联第一次大会主要讨论国联本身的组织问题，加上美国没有加入国联，故中国未向国联第一次大会提案。随着美国决定召集华盛顿会议，中国转而试图通过华盛顿会议，解决山东问题和《民四条约》。
顾维钧在得知华盛顿会议的消息后，建议北京政府参加，并提出“解决山东问题及‘二十一条’条约问题”。北京政府接受了顾维钧的建议，在发给中国代表团的训令中，将《民四条约》列为拟提出的次要问题。1921年11月12日，华盛顿会议开幕后，中国代表团着力解决山东问题，接受美、英两国的调停，自12月1日起，与日本就山东问题进行会外谈判。至1922年1月31日，中日两国代表共进行36次会谈，达成了解决山东问题的共识。2月4日，两国代表在《解决山东悬案条约》及附件上签字。在此期间，为了不影响山东问题的解决，中国代表团在《民四条约》问题上并未花费多少精力。但是，受国内舆论批评的影响，1921年12月14日，王宠惠在太平洋与远东问题委员会第16次会议，讨论取消势力范围相关问题时，提出《民四条约》问题。他叙述了中国被迫签订《民四条约》的过程及原因，介绍了条约的内容，指出其侵犯了中国主权和领土完整，且与大会的罗脱四原则相抵触。美国方面也明确表示要等山东问题解决后，才能讨论如何处理《民四条约》。华盛顿会议于1922年2月6日闭幕，中日《解决山东悬案条约》签订后，会议已经来不及讨论《民四条约》，遂采取由日、中、美三国分别声明的方式，宣布各自对《民四条约》的立场，而未做进一步处理。
1922年2月2日，日本代表币原喜重郎发表声明，反对中方以缔约资格之不具备及被胁迫缔约为由取消《民四条约》，但亦承认自该约缔结以后，“事势已有若干变迁”，同意交还青岛，放弃有关在“南满”“东蒙”建筑铁路及承办课税作抵之借款优先权，在“南满”聘用政治、财政、军事、警察顾问教官的优先权等特权，撤回关于第五号要求的保留，使得《民四条约》部分内容失效。2月3日，王宠惠发表声明，阐述中方的立场。首先，他指出《民四条约》是国际关系史上独一无二的严酷条约，如果其他国家不加以非难或抗议，会造成危险的先例，对国际关系产生重大负面影响;接着，解释撤废《民四条约》不会成为随意废弃其他条约的先例;最后，阐明中国要求取消《民四条约》的理由在于该约乃片面条约，破坏中国与其他国家的条约，与华盛顿会议通过的关于中国的原则不相容，且损害中日两国关系，亦不利于远东地区的和平。2月4日，美国国务卿许士(C. E. Hughes)重申美国政府不承认中日缔结的足以损害美国在华条约权利、侵犯中国政治与领土完全、破坏门户开放政策的条约，强调美国继续坚持机会均等原则，但未明确表态支持中国取消《民四条约》。
三、 华盛顿会议后的废约主张
随着中日《解决山东悬案条约》的签订，日本声明同意交还青岛、放弃在东北的部分特权，《民四条约》中《关于山东之条约》及其附件换文被新条约取代，就此失效。此前，中方在讨论废除《民四条约》时，更多针对山东问题，“所谓提出‘二十一条’者，实系‘二十一条’及换文中关于山东问题之一部分，简单言之，曰‘二十一条’而已”。此后，国人则将目光投向了《关于“南满洲”及东部内蒙古之条约》及其附件，特别是其中的《关于旅大“南满”安奉期限之换文》。
根据中俄《旅大租地条约》、中日《会议东三省事宜正约》，旅顺、大连租借期到1923年3月26日结束;根据中日《会议东三省事宜正约》，中国可于1923年赎回安奉铁路。如时论所言，中国若欲在1923年收回旅大租借地及安奉铁路，关键在于《民四条约》是否有效。中方若沉默，等于承认旅大租借期延长为99年，安奉、“南满”铁路亦将继续为日本所有，中方今后亦难以再提此事。由此，《民四条约》效力问题再起。
1922年9月8日，众议员刘彦致函外交总长顾维钧，提议将《民四条约》咨送国会，补行同意手续，以由国会否决《民四条约》，进而推动收回旅大的交涉。外交部没有同意刘彦的意见，指出中方在巴黎和会及华盛顿会议上均声明请求取消《民四条约》，如果由政府向国会声请同意的话，“似转有承认该约有效之嫌”;条约及换文部分内容已经解决，如果只将未能解决的部分送请国会同意，同样是“明认该部分为有效”;建议由国会主动声明，否认该条约的有效性，“庶将来交涉谈判时多一撤销之根据”。众议员张树森也提出了联署案，计划通过由国会咨请政府将《民四条约》文本送交众议院，然后由众议院、参议院决议宣布条约无效。
刘彦等议员接受了外交部的意见。1922年11月1日，众议院通过了刘彦、张树森等人的提案，一致同意《民四条约》“系威迫成立，毫未经我国约法上缔结条约须得国会同意之手续”，因此无效;应在众议院将议决案移送参议院，并经参议院通过后，由政府公开宣告《民四条约》无效。因参议院当时正在上演王家襄与杨永泰争夺议长席位的丑剧，还一致决定议长未选出前，不决议其他事情，所以直到1923年1月19日，参议院才通过否认《民四条约》有效性的议案，由此完成了国会否决《民四条约》的法律程序。
国会从法律方面决议《民四条约》无效，依据主要包括两点：1.该约系胁迫而成，不符合同意的自由这一条约成立的要件;2.该约未经国会同意。不过，这两点理由，在法律上都不稳固。外交次长沈瑞麟批示交由参事张煜全、条约司长钱泰研究如何处理，并咨询外籍顾问的意见。美籍法律顾问、曾任华盛顿会议中国代表团专门委员的威罗贝(W. W. Willoughby)以自己不了解中国政策的变动情形为由，婉拒北京政府的咨询请求;英籍总统府顾问辛博森(B. L. Simpson)主张以国会决议案为依据，宣布《民四条约》无效。
在此问题上发表重要意见并产生政策影响的顾问是宝道。外交次长沈瑞麟请其发表对国会决议案的意见时，宝道明确阐述了自己对《民四条约》存在强迫订约及违反宪法两问题的意见。宝道从国际法的角度，认为国会的决议案不能否定《民四条约》的有效性。他指出，“强迫订约之不足以毁其条约效力之事实，业经国际公法著作家所一致承认”。因此，“理论上、事实上，中国均无根据以宣告此由强迫订立之条约为无效”，何况《民四条约》中关于旅大租借地及“南满”、安奉铁路管理权等安排，在日本提出最后通牒之前，中国就已经同意，故不能以迫于日本对中国的武力威胁为由，主张《民四条约》无效。至于未经国会批准，有违反宪法之嫌的问题，国会的主要依据是《临时约法》乃被非法废止，在被废止期间仍应有效，而其中明确规定条约的批准权属于国会，但是在国际法上，外国政府无权审查一国政府是否合法，而只看该政府是否是该国事实上的政权。如果是的话，就可以与其打交道，“在外国视之，袁世凯政府……固一国内之正式政府，其行为能束缚中国者”。因此，如果以被迫订约及违反宪法这两点“适与最明了之先例、最确定之国际法原则互相抵触”的理由与日本展开交涉，必将失败，即使申请国际法院仲裁、外国调解或是国联介入处理，也均难以成功。他认为对中国有利的做法是，“不问一九一五年中日协约于法律上是否有效，中国只求脱离此协约，并非因其强迫订立，乃因其条文欠于公正，使人不平……危及两国友好关系之存在”，建议以国会决议所表达的民意为依据，向日本提起交涉，如果日本拒绝的话，就根据《盟约》第15、19条的规定，请国联介入，着重强调“由此协约造成之现状，视为维持之，足危及世界和平”。
1923年5月18日，宝道在中国政治学会发表演讲《条约之拘束力》，针对与《民四条约》相关的问题，广泛征引国际法学者的观点，进一步展开论述。宝道首先谈及，原则上条约必须以国内法规定的程序通过，方为有效，这一点也得到了一些国际法学者的认可。“条约从国内论点观之，如属无效，则从国外观之，亦属无效。因订约当局之职权，既为国法之条款所限制，而国法既为公法，想亦为其他订约国所深晓也”。但事实并非如此简单，因为缔约对方既无义务，亦无权利，调查一国行政当局的行为是否符合其国内法。如果对方这么做，等于干涉一国内政，“任令一国一得自行解释其他一国之宪法，二得设法实行此项之解释”。此外，一国是否能因国内政局的变化，宣布之前政府签订的条约无效呢?从国际法上来说，同样不行，因为外国政府无权判定一国政府在其国内是否合法，只要确认其为该国事实上的政权，就可以与之谈判、签订条约，否则同样含有允许外国干涉本国内政的风险。通过引用国际法学者的观点及国际关系上的相关事例，他的结论是：“无论一国政府以国内法律解释之，显不合法，但一经各外国承认为事实之政府，则其行为在国际法上即为有效，而有拘束力也”，反对以国会未批准为由，否定《民四条约》的效力。宝道主张以情势变迁为由，提出修正或者废止相关条约，“蒙其不利之国，得请求对于全局之重加考虑，暨此等请求之不能视为不当或不睦之行为，以及须公正平允之精神考察其争点者，现亦为世人所默认”，而“用公道而不用强力之处置国际争端”将成为国际社会的主流意见。
宝道关于《民四条约》未经国会批准的效力问题的观点，反映的是国际法上关于缔约资格的“国际主义”理论。缔约资格，一般归属于主权国家，由国家元首或国家机关根据宪法等国内法的规定，行使缔约权。条约签订后，经订约双方互换批准文件，完成缔约程序后，才具备效力。因此，违反国内法特别是宪法而缔结的条约，是否具有效力，成为国际法“宪法主义”(Constitutionalism)理论派和“国际主义”(Internationalism)理论派具有分歧的重要问题。“宪法主义”理论派主张违反宪法缔结的条约，在国内法及国际法上均属无效;“国际主义”理论派认为由国家元首或得到授权的外交代表缔结的条约即有效，不必考虑其国内法的规定。
根据国际法学者的研究，国际法院、仲裁院和国家实践大多支持“国际主义”理论，而非“宪法主义”理论。尽管“宪法主义”理论更利于条约的善意履行，但有损条约必须信守原则，而且容易造成缔约方干涉一国内政，或以国内法来规避条约义务等，不利于条约与国际关系的稳定，实际上很难贯彻实行。尽管时常有国家利用“宪法主义”理论，援引国内法，主张已经签订的条约无效，但尚无得到缔约对手认可的实例。国联亦曾决议：“由一个明确有权的国家机关，在国际上作出的同意，不能由于事后才发现的，证明该机构不具有合宪授权的事实，而归于无效。”国会通过《民四条约》无效决议案的同一时期，法国与瑞士也产生了类似的纠纷。1921年8月，法国与瑞士签订边界免税条约，两国议会也分别批准了该约，但瑞士国民大会于1923年2月18日否决该约，瑞士政府即根据宪法规定，通告法国政府该约作废。法国以该约成立在前，瑞士宪法中条约须经国民公决的规定在后，拒绝废弃该约。最终，经双方协商,该约方才作废。此一国际关系实例表明，以国内法要求缔约对方承认已经缔结的条约无效，理由并不充分，不易得到对方的认可。
外交部采纳了宝道的观点，在提交给国务会议的说帖中指出，以条约系胁迫而成及未经国会同意两项，作为否定条约效力的理由，难以成立，应以国会决议为切入点，但不讨论《民四条约》的法律效力，只求日本同意进行交涉。
1923年3月初，距参议院决议废除《民四条约》已近两个月，因北京政府一直未宣布废除该约，引起国会议员“因循坐误，不速执行”的批评，并提出正式的质问书。张树森等议员在旅大原租约有效期仅剩10余日之时，再次提出《“二十一条”宣布无效办法建议案》，要求北京政府照会日本，从国际法上，“援用条约缔结意思之不合致，已经国会否决的理由，通知‘二十一条’应为无效”，若日本不接受，即向世界公开宣布该约作废;建议外交部考虑诉诸国际法庭或者寻求国际仲裁，不应与日本进行修约交涉。不过外交部收到这份建议案已是对日照会发出之后，故该建议案应该未对照会内容产生直接影响。
3月10日，北京政府向日本发出照会，宣告废止《民四条约》。该照会结合情势变迁原则及一般国际法规则，开篇即提出，国际社会已进入“各国群向和平，力持公道”的时代，且华盛顿会议通过了与中国有关的新原则;以叙述中方历来关于《民四条约》宣言的方式，阐明《民四条约》存在胁迫订约、与《盟约》抵触等弊病;以国会决议案作为民意依据，声明“所有民国四年五月二十五日缔结之中日条约及换文，除已经解决及已经贵国政府声明放弃并撤回所保留各项外，应即全部废止”;希望日方确定时间，“以便商酌旅大接收办法及关于民国四年中日条约及换文作废后之各项问题”，从而“将数年间两国亲睦之障碍完全扫除”，并维护东亚与世界的和平。尽管我们无法得悉该照会的形成过程，但就文本而论，此照会体现了1919—1923年北京政府基于国际法对《民四条约》效力问题的抉择及思考。
结论
综观北京政府在解决《民四条约》问题时的政策主张，其虽然宣称否认《民四条约》，但内部对该约有效性的认知并不统一，存在失效应该废止与主张无效两种观点。巴黎和会召开时，顾维钧等外交官按照国际法中的情势变迁原则，以中国被迫缔约，《民四条约》不利于世界和平等为由，主张该约失效应该废止，但未能得到和会的积极回应。巴黎和会后，基于解决山东问题的目的，北京政府对《民四条约》效力问题继续展开讨论，表现出明确的以国际法为准绳的意识。如，王正廷利用霍尔的学说，主张《民四条约》无效;钱泰等人则基于国际法主流学说，认为《民四条约》有效。和约研究会注意到《民四条约》与《盟约》相抵触这一事实，强调废除《民四条约》不仅是中国的权利，更是中国对国际社会的义务。华盛顿会议上，日本接受情势变迁原则，同意放弃《民四条约》中部分特权和利益。1923年，国会否决《民四条约》，外交部则在宝道的建议下，以国会决议乃民意之表示为由，运用情势变迁原则，并结合战后国际社会一般国际法规则的发展，宣告废止《民四条约》。
有学者指出，就当时国际法的主流观点来看，北京政府对《民四条约》的有关主张，虽然“无坚强法理论点，但已在公理正义上居于优势”，且若将视野转向国际法本身的发展，可知北京政府对《民四条约》的主张恰好反映了国际法的发展趋势，即注重公理正义、反对战争及战争威胁。一战之前，秘密外交、战争威胁等手段都被视作正当合理的，但是一战给人类社会，特别是对欧洲造成的严重冲击，促使西方社会开始反思此前的国际法与国际关系中不利于和平的因素。虽然国际法当时处于从传统到现代的过渡时期，强权政治仍大行其道，但北京政府认为胁迫国家订立的条约无效，条约应维护国际和平，反对使用武力等主张，均属进步性的，体现了北京政府在恢复国家领土与主权历程中，对国际法发展趋势的把握与运用。当然，在此过程中，北京政府对国际法的运用是不全面的。如，当列强以受制于战时对日密约，只能答应日本要求之理由时，中方并没有坚定、明确地强调双边条约不得有损第三国利益的国际法，也没有据此谴责列强与日本的密约涉及中国主权与利益条款，更多是以列强与日本的密约订于中国参战前，且日本以欺诈方式与列强订约等为由，主张列强不用再受密约的束缚。
1923年3月10日照会，使《民四条约》成为中国在与日本关系处于和平状态下，以国际法为依据宣告废止的第一个不平等条约，在中国废约史上有其重要意义。诚然，北京政府宣告废止《民四条约》，有国内政争等方面的考量，而并非出于明确的废约意识。在日本不承认《民四条约》作废，声明日方立场是“本约及换文之一部分，业已另订条约或经声明放弃、撤回、保留，此外绝对无可变更之处”，明确拒绝与中方“协商接收旅大，并筹废约后善后办法”后，北京政府不再坚持与日本进行交涉，使废约之事不了了之，所以这一照会对解决《民四条约》问题的意义是极其有限的。
但是，北京政府讨论《民四条约》效力问题时，将情势变迁原则与战后国际法的发展结合起来，论证取消《民四条约》的合理性、必要性，这种做法在后续与列强的修约、废约交涉中被不断借鉴。1925年北京政府外交部向公使团提出的修约照会，1926年北京政府向比利时提出的修约照会与废约宣言，1929年南京国民政府外交部致英、美、法等六国公使有关治外法权的照会……这些力图取消列强在华不平等条约及特权的外交文件，均表现出利用国际法的意识。这正是1923年3月10日的照会及此前数年间北京政府对《民四条约》效力问题的讨论与主张在中国废约史及近现代中外关系史上的重要意义。
作者：吴文浩，武汉大学历史学院博士后
来源：《抗日战争研究》2022年第2期，注释从略
责任编辑：钟思宇 最后更新：2022-08-02 10:42:58
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