【东京大审判】东京审判的法律依据
2016-04-26 14:17:58 来源：华东政法大学国际法学院教授 管建强 点击： 复制链接
日本战败后美化战争、否定侵略的思潮从未停止过。在大量问世的抹黑东京审判的著作中，东京审判中的管辖权问题被无限地放大，非国际法专业的日本民众对于这样的抹黑言论极其容易被误导。鉴于东京审判是判定日本侵略战争的法律基础，因此，有必要就东京审判中所存在的主要争议问题，即管辖权问题，进行深入的梳理和法理辨析，以彰显东京审判判决的公正的效力依据。
一、日本右翼虚构战争罪惩罚性规范的存在
同盟国对日本战犯的管辖权来自1946年7月26日同盟国敦促日本国无条件投降的《波茨坦公告》和1945年9月2日对此日本无条件接受的《日本投降书》。《波茨坦公告》中第10条明示规定：“吾人无意识奴役日本人民，或消灭其国家。但对于战争罪犯（war criminals），包括虐待吾人俘虏在内，将处以法律之裁判。”
按照日本右翼的观点，当时战争犯罪的含义，是在战场上违反交战法规的军人，而战争的计划、准备、开始实施“战争犯罪”的侵略罪观念，在《波茨坦公告》发表时，在文明国家之间尚不存在。否定东京审判正义性的逻辑结构，是二战前严重违反交战法规的构成战争罪，而二战结束前国际社会只有禁止侵略而没有惩治侵略罪的国际法规范，因此，以侵略罪罪名惩治日本战犯是战胜国对战败国的复仇。
一向精明的日本人在这个问题上故意歪曲国际法的历史实践，给世人造成一种印象，即：二战结束前，国际法对于违反交战法规的已经有了明文规定的惩罚性规范，而对于违反开战法规定的，仅有禁止性规范，而缺乏惩罚性规范。这种结论纯属误导国际舆论。事实上，在二战前国际法公约方面对于交战法规和开战法规均作出了禁止性规范，而均无惩治性规范。
二战前存在大量的关于交战规范中的禁止性规范。但是对于违反禁止性规范的交战方，其承担责任的方式中并没有明确个人的刑事责任。1907年的《海牙第四公约》第3条仅规定:“违反该章程规定的交战一方在需要时应负责赔偿。该方应对自己军队的组成人员做出的一切行为负责。”直至1949年的日内瓦四公约才明确规定缔约国有义务针对严重违反交战法规的个人追究其刑事责任。
在开战法规方面，1928年8月27日通过了《关于废弃战争作为国家政策工具的普遍公约》，亦称《巴黎非战公约》。这是二战之前，国际社会对开战权的禁止，即制止侵略战争方面最显著的成就。《巴黎非战公约》第一次正式宣布在国家关系中放弃以战争作为实行国家政策的工具，和平解决争端，从而在国际法上奠定了互不侵犯原则的法律基础。该公约对于发动侵略战争的轴心国有约束力。
从国际司法实践来看，二战以前的战犯审判实例不很多，但违反交战法规的人犯在战时或战后受到法律制裁却是常有和惯见之事。即使是《凡尔赛和约》规定了对战败国的违反战争法规者必须惩罚的条款，实际上没有以战争罪，而是以暴行罪（atrocities）的罪名进行惩治的。换言之，战争罪罪名是二战后对轴心国战犯进行审判时才使用的。
事实上，如前所述，《海牙第四公约》附件陆战规则中详列了禁止性的交战方法、手段，可是该公约并没有相关的惩罚性规定。同样，《巴黎非战公约》也明确地规定了禁止国家发动战争解决争端，没有明确的惩罚性规定。可见，两者均没有言明制裁性规范，换言之，《海牙第四公约》与《巴黎非战公约》在法规的构造上具有同样的表现。归纳而言，国际习惯法的实践，揭示了无论交战法规或开战法规的禁止性规范必然暗含了惩罚责任者。
日本右翼选择性地接受惩罚“战争罪”而不接受惩罚“侵略罪”的立场严重地违背同一律，显示了其十分荒谬和悖论的逻辑。从国际法习惯法的规则来看，违反国际法就应当承担责任，这一点是毋庸置疑的。
进而言之，虽然《海牙第四公约》和《巴黎非战公约》没有明文规定对个人的刑事处罚的内容，但并不意味着，违反交战法规和开战法规的行为人就能够当然地豁免于处罚。从法理上来说，只要公约有禁止性规范就当然暗含了处罚性的精神，发动侵略的日本战犯们应当预见到《巴黎非战公约》剥夺国家开战权的禁止性规定必然暗含处罚性的精神。
二、所谓东京审判违背“不溯及既往原则”的分析
二战之前，“罪刑法定原则”也只是一些文明国家国内法中的司法原则。同时，罪刑法定原则在大陆法系国家和英美法系国家的法律中的体现差异甚大。
另一方面，国际法与国内法的产生方式不同。《奥本海国际法》认为“共同同意是国际法的根据”，国际法形成过程就是国家与国家之间相互合作与斗争的过程，也是国家与国家之间为了体现其意志，相互协调的过程。换言之，战胜国与战败国之间可以依据既有的禁止性规范、不法行为承担国家责任的习惯法为基础，创造性地实践对破坏世界和平的战争发动者施以惩罚，而国内法却是由国家的最高权力机构统一立法的方式生产对国民具有普遍拘束力的法律，基于这样有区别的立法方式，在国内法中落实罪刑法定原则是十分自然的。
虽然《维也纳条约法公约》第28条阐述了条约不溯及既往的原则，但同时也规定了例外。即只要缔约国之间另经确定外，可以溯及缔约国以前所发生之任何行为或事实或已不存在之任何情势。可以说，远东国际军事法庭以战争罪、反和平罪和反人道罪起诉和审判战犯是同盟国与日本共同的创制。《旧金山和约》第11条规定：日本明确地接受远东国际军事法庭与其他在日本境内或境外之盟国战罪法庭之判决。《旧金山和约》是日本国国会批准的“和约”，当然反映了日本国的国家意志。可见，从法律效力的依据来看，破坏和平罪是同盟国与战败国日本共同意志之下创立的。美国总统杜鲁门在1946年1月的国会预算上讲话没有错：战后的国际军事法庭是世界历史开创以来首次对战争制造者进行惩罚的审判。
在法律实践中，刑法还存在着法不溯及既往原则的例外。二战后审判战争罪犯和法西斯分子的实践，使各国刑法学界对法不溯及既往的局限性有了充分认识，他们认为法不溯及既往必须服从更高的人道主义原则，所以立法的发展趋势是更重视刑法不溯及既往的例外。例如，《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定了法律不溯及既往的原则，但是第2款规定：“任何人之行为或不行为，于发生当时依各国公认之一般法律原则为有罪者，其审判与刑罚不受本条规定之影响。”这些规定对人权保护有了更高更广泛的意义，即法不溯及既往是对犯罪嫌疑人或犯罪被告人的人权保护；而在发生反人类罪、反和平罪等例外情况下，法律是可以溯及既往的。这是更高层次的人权保护。
三、结语
国际法的实践中总是会有前无古人的首创性实践。如果日本国民一味地反对使用新的规范，坚持要用传统的国际法来处理战争问题，那么根据传统的战争法规，就是征服，或者割取战败国的领土，如此日本国恐怕已经不复存在。然而，二战的惨祸彻底警醒了世界人民，要维护世界和平、防止惨祸重演，就必须铲除殖民帝国主义的土壤，就必须在国际法上明确武力掠夺他国领土的非法性和无效性。为此，三大同盟国在1943年《开罗宣言》公开宣布：“我三大盟国此次进行战争之目的，在于制止及惩罚日本之侵略，三国决不为自己图利，亦无拓展领土之意思。三国之宗旨在剥夺日本……其他日本以武力或贪欲攫取之土地，亦务将日本驱逐出境。”三大国的立场表明即使日本战败，也不会剥夺日本固有的领土。可以看到，同盟国从根本上否定了国家发动侵略战争的动因，改变了传统国际法中关于征服、灭亡的规则，为达成彻底禁止战争、实现世界和平创建了必要的新规范。
因此，战后建立国际军事法庭审判破坏和平罪的实践，是在国际法禁止性规范、违反国际法应当承担国家责任的基础上，创造性地对发动侵略罪行的个人判处了侵略罪。它既是对传统国际法原理的继承与发展，也是对现代国际法的新贡献。日本右翼势力以及日本领导人企图否定东京审判正义性的行为都是反人类进步、拒绝社会正义的丑陋形态反映。
责任编辑：唐旭 最后更新：2016-04-26 14:22:32
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