《民法通则》第185条有关侵犯英雄烈士人格利益及公共利益要承担民事责任的条款引起一些质疑，其中如何界定英雄、烈士的法律概念、保护范围，如何认定英雄、烈士的资格问题值得探讨。
英雄一词确实内涵丰富、外延宽泛，多维多面。不同历史时期、不同国家民族、不同价值观下，英雄可泛指以下人：古时才能勇武过人的人，如项羽、关羽、武松、斯巴达克斯;有为君主政治强人铁腕治国者，如凯撒、拿破仑、俾斯麦、伊丽莎白、叶卡捷琳娜;革命领袖开国元勋，如在我国以毛泽东为首的老一辈革命家;品德高尚的人，如雷锋、白求恩;为国家独立民族解放而牺牲的人，如黄花岗72烈士，牺牲在抗日战场上的抗日将领;为社会国家做出突出贡献的人，如于敏、钱学森、邓稼先;和平时期为反恐、抢险、救灾、消防等而受伤或牺牲的军人、武警及公民等等。
烈士一般是指为某种正义事业奋斗、战斗而牺牲的人，有些烈士就是英雄。但不同历史时期、不同国家民族、不同价值观下烈士的认定也有标准不同，现代文明语境下因爱国、卫国、反抗暴政专制、殖民统治、种族歧视等等而奋斗、战斗牺牲的称为烈士，但在不思悔改的日本眼中靖国神社的战犯也是烈士，恐怖组织眼中自杀袭击者也是烈士。英烈有英勇烈士之意，既可以作为烈士的同义词，也可以作为形容词修饰主体，前者如中华英烈，后者如英烈女子。
综上可见英雄、烈士的概念、范围没有统一标准，只有具体历史文化、社会环境、国家民族、政治生态、伦理道德、价值观语境下的英雄和烈士。英雄、烈士的认定具有非常鲜明的国家民族及历史文化政治色彩。
英雄与烈士的关系是逻辑上的属种关系，两个概念具有包含关系，外延较大的概念叫做属概念(也称上位概念)，外延较小的概念叫做种概念(也称下位概念)。类似水果与苹果的关系，水果是属概念，苹果是种概念，苹果是水果的一种。英雄外延边界宽泛，是属概念，烈士是种概念，是英雄的一种。
有人质疑英雄概念及认定标准模糊，无法具体认定把握。英雄的认定具有鲜明的国家和法制色彩，来看看在我国英雄、烈士是如何认定的：
1、天安门广场的人民英雄纪念碑是在1949年9月中国政治协商会议第一届会议中提出并决定建立，1952年动工兴建，1958年竣工。人民英雄纪念碑碑身正面镌刻毛泽东同志题词“人民英雄永垂不朽”八个镏金大字;背面是毛泽东主席起草、周恩来总理题写的碑文。
碑文内容如下：
【三年以来，在人民解放战争和人民革命中牺牲的人民英雄们永垂不朽!三十年以来，在人民解放战争和人民革命中牺牲的人民英雄们永垂不朽!由此上溯到一千八百四十年，从那时起，为了反对内外敌人，争取民族独立和人民自由幸福，在历次斗争中牺牲的人民英雄们永垂不朽!】
人民英雄纪念碑的动议产生、建设、碑文内容均具有国家行为性质。一届政协的决议及总理代表政府的题写是否属于国家层面政策?碑文的内容具体否?
2、2011年《烈士褒扬条例》对英雄烈士的定义是：
【在保卫祖国和社会主义建设事业中牺牲的公民评定为烈士。公民牺牲符合下列情形之一的，评定为烈士：
(1)在依法查处违法犯罪行为、执行国家安全工作任务、执行反恐怖任务和处置突发事件中牺牲的;
(2)抢险救灾或者其他为了抢救、保护国家财产、集体财产、公民生命财产牺牲的;
(3)在执行外交任务或者国家派遣的对外援助、维持国际和平任务中牺牲的;
(4)在执行武器装备科研试验任务中牺牲的;
(5)其他牺牲情节特别突出，堪为楷模的。
现役军人牺牲，预备役人员、民兵、民工以及其他人员因参战、参加军事演习和军事训练、执行军事勤务牺牲应当评定烈士的。】
烈士是英雄的一种，在建国前后几十年间英雄主要表现为烈士，民政部行政规章作为认定烈士的法源根据，法规内容具体否?
3、烈士的认定程序与机关，《烈士褒扬条例》是这样规定的：
【有下列情况之一的，批准为革命烈士：
(1)对敌作战牺牲或对敌作战负伤后因伤死亡的;
(2)对敌作战致成残废后不久因伤口复发死亡的;
(3)在作战前线担任向导、修建工事、救护伤员、执行运输等战勤任务牺牲，或者在战区守卫重点目标牺牲的;
(4)因执行革命任务遭敌人杀害，或者被敌人俘虏、逮捕后坚贞不屈遭敌人杀害或受折磨致死的;
(5)为保卫或抢救人民生命、国家财产和集体财产壮烈牺牲的。】
革命烈士的批准机关：
【因战牺牲的，现役军人是团级以上政治机关，其他人员是县、市、市辖区人民政府;因公牺牲的，现役军人是军级以上政治机关，其他人员是省、自治区、直辖市人民政府。】
据2011年4月民政部统计数据，自革命战争年代以来，先后约有2000万名烈士为中国革命和建设事业献出自己宝贵的生命。但这些先烈大多数没有留下姓名。截止2011年4月，有姓名可考、已列入各级政府编纂的烈士英名录中的仅有180万人左右。2014年9月经党中央、国务院批准，公布了第一批在抗日战争中顽强奋战、为国捐躯的300名著名抗日英烈和英雄群体名录，其中大量国军将领。今后还会有第2批，第N批认定。
烈士认定程序、机关是否具体明确?是否可以实际操作?
未来我国英雄、烈士立法保护及司法个案审理应注意那些问题?笔者建议：
1、民法通则第185条将英雄烈士并列使用产生了一些歧义，有观点质疑无法把握英雄范围。有法学学者解释此处“英雄”是形容词修饰“烈士”，还是仅指烈士，即逝去之人，从第185条立法动机和目的是保护逝者人格利益考量，此种解释有一定道理。但毕竟“英雄”一词平时我们大量是在名词意义和语境下使用，尤其近年大量文章标题、新闻报道都是以名词意义上使用“英雄”二字。如果在名词意义上看待第185条并列使用英雄烈士确实会有模糊之处，因现行民政部行政规章未提英雄，只提了烈士，所以就有观点说英雄是政治概念不是法律概念，烈士才是法律概念，有明文可引有法律渊源。
2、明确界定英雄、烈士的内涵外延、具体概念所指。今后立法名称有两种选择：一是中华人民共和国英雄保护法，二是中华人民共和国烈士保护法。如果用第一种名称，用“英雄”一词，应有“英雄”概念的定义条款，如“本法所称的英雄是指为国家民族独立繁荣富强作出突出贡献在世或牺牲的优秀人物”，“国家军事部门、民政部门授予英雄称号”的人等等。具体限定英雄认定范围和级别。即将作为政治概念的“英雄”法律化，此类英雄范围显然包含了部分在世英雄。
3、如果用第二种名称，用“烈士”一词，直接借鉴对接现行《烈士褒扬条例》中的烈士定义和认定办法。但只涉及已逝之人，不涉及在世之人，这也是一种简洁可行方案，避免歧义。与民法第185条形成协调配合互补，民法(私法)重在保护烈士个人人格利益;公法(国家烈士保护法)重在保护社会公共利益、国家价值观、公共精神财富等。
如果要把“英雄”和烈士两个词汇概念做一个比较，英雄目前是政治概念，有政治伦理意识形态色彩，有社会语境及更高新闻热度、社会民众亲和力。近年呼吁立法一直用此概念，且主体范围包括在世之人;烈士已是法律概念，有《烈士褒扬条例》、《烈士纪念设施保护条例》之现行行政规章的法理基础和法源根据。笔者认为用“英雄”一词虽然大气磅礴，有巨大社会亲和力，凸显国家保护英雄的宏大格局及强烈的政治伦理情感色彩，但也面临能否清晰、精准界定英雄概念范围、学理质疑和自身理论逻辑自洽的风险;用“烈士”一词概念清晰明确，少有争议，简单易行。
4、有观点质疑英雄、烈士认定的时间范围如何把握，为什么英雄、烈士的认定不是从唐朝、隋朝、明清两朝算起?笔者认为现代立法意义上保护英雄是与现代国家紧密相关。从前苏联、俄罗斯、美英法等国皆可看出现代国家立法或司法保护英雄始于近代、现代。如俄罗斯《卫国烈士纪念法》、《关于俄罗斯军人荣誉日和纪念日》的联邦法、《关于苏联英雄、俄罗斯联邦英雄和光荣勋章满级获得者地位》，美国《爱国者法案》、《全国追思时刻法案》、《尊重美国阵亡英雄法案》等都是现代、当代之事，有些立法还是近年之事。所以笔者建议英雄、烈士认定的时间上限仅追溯至1840年，此时间点为中华古国走向衰败，也是中华民族流血牺牲奋斗复兴的开始，伴随国家独立民族富强的艰难历程产生涌现了可歌可泣的英雄、烈士，以此为立法认定的时间起点即符合域外其他国家做法，也贴近我国具体历史进程，更契合上述人民英雄纪念碑碑文内容，即建国初期的国家认知和国家行为。历史上卫青、霍去病、花木兰(虚构)、岳飞、辛弃疾、戚继光--------等等英雄或历史文化中的英雄人物、英雄形象，建议今后是否可以纳入文化遗产保护立法，如爱国主义教育立法保护的内容。
5、英雄、烈士的批量认定与个案认定双轨制。除了上述国家军事机关、民政部门已经认定了大量烈士，且还将继续认定诸如抗日英雄名录等。今后立法还可构建一种英雄、烈士的认定渠道，即司法个案认定，即涉及未在国家机关认定范围内或遗漏的英雄、烈士，如本人(在世)、亲属、公诉人起诉被告侵权，可在审理案件过程中认定被侵犯主体是否具有英雄、烈士资格。即暂停司法审理进入行政程序，如认定有英雄、烈士资格继续审理，如未认定英雄、烈士资格终止审理。还有观点质疑英雄有假怎么办?特别有人提到文革期间刘学保案，刘学保杀人造假把自己伪造为英雄后被判处死刑。还有提到重庆王立军曾被评为一级警察模范，也是个英雄称号。这两种情况即可以通过行政程序撤销英雄称号，也可以通过中止(暂停)司法个案审理进入行政程序确认英雄、烈士资格是否还存在。实事求是有假撤假、有错撤销。只要不是找借口、找茬阻挠英雄、烈士立法保护，这都不算什么大事，分分钟解决。浩瀚森林有棵草出事能否定森林的郁郁葱葱?一两个或更多英雄、烈士造假能否湮灭千百万英雄、烈士整体的永恒?
6、今后立法名称中为什么可以不加“名誉、荣誉”“权益”词汇，直接称为国家英雄(烈士)保护法?近年社会各界倡导建议的国家英烈名誉、荣誉保护法，其立法名称中“名誉、荣誉”，概念有局限，过于狭窄，“名誉”多为精神层面人格权利(在世)或人格利益(去世)(姓名、肖像、名誉、荣誉)。一些物质、经济层面保护内容无法纳入。 如英雄资格认定、抚恤金利益、生前遗物文稿保护、子女就学保护、英雄纪念设施保护等以“名誉”无法囊括。“荣誉”的授予及获得应有颁发机构、组织，新中国颁发的英雄资格证书、荣誉证书仅可前推至建国初期，无法追溯至1840年。如果用“英雄(烈士)权益保护法”，一般民法概念上理解“权益”是针对在世之人，如《消费者权益保护法》，其中“权益”当然是指在世消费者活着的人的权利。去世的人除了姓名、名誉、荣誉、肖像等人格利益受保护，但民事权利已丧失。英烈已逝，用“权益”似乎边界过大、过度外延，也有不妥。综上，笔者建议直接用《中华人民共和国英雄(烈士)保护法》，既保护物质权益也保护精神权益。且国外立法也没有在法律法规名称中单独列出“名誉”、“荣誉”、“权益”等字眼。如俄罗斯《卫国烈士纪念法》、《军事墓地保护法》，美国《尊重美国阵亡英雄法案》，并未单独提出名誉、荣誉、权益等，上述外国法律内容包含物质层面、精神层面的权利保护。
【吕景胜，察网专栏学者，中国人民大学教授】
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