Page 22 - 《近代史研究》2020第四期

-专题论文-

!知新一温故":

董康后期立法改革思想新论

内容提要民初以来，董康的法律思想发生变动。经过对清末修律的反思，董康逐步提出
“知新一温故”的成熟理念。自20世纪20年代到40年代,在“知新一温故”思想的指导
下，董康对“中”（中国固有特色）与“西”（世界共同趋势）作出区分,就民国刑事与民事立
法改革问题提出自己的意见。他主张《刑法》在符合大同趋势的基础上，注重礼教传统与
社会现实需要;《民法》前三编可以符合世界趋势，但《亲属编》《继承编》的修订应当注重
身份关系与社会习俗。董康希冀借此减少立法与社会现实之间的齟齬。应当明确的是,
董康主张的“温故”是在“知新”基础上的“温故”，其主张恢复的礼教是与法律共存的治
理手段。归根结底，一方面，董康所提出“知新一温故”之宏观理念，与文化保守主义社会
思潮以及法界群体反思具有一致性;另一方面，董康所提倡规复本土合理制度、促进立法
文本与法律适用符合社会及其文化、“一切法律，悉随社会为转移”的具体主张，在法界众
多反思者中显得更为明确、有力。
关键词董康法律思想清末修律礼教
作者简介刘舟祺，中国社会科学院大学法律史专业博士研究生

董康是近代法律制度史与法律思想史上无法绕过的人物。①董康一生存在非常明显的思想变
动，有学者称之为“董康问题”,即董康作为一个成熟法律人为何会有如此剧烈思想转变的问题&

* EFG最高人民法R 2017年度司法案例研究课题"中国近代Tb制度及其借鉴t义” （2017SFAL101）的阶段性研］成
果。中国社会科学R法学研］所张生研］员、孙家红副研］员、高汉成副研］员与OPY审专家对EF提出了很多宝贵t见与建
议，違致谢忱！
通过整理史料 ，可以得知董康的一生在从事立法事业与从事司法事业之间呈钟摆式徘g：（1） 1891—1901年从事晚Rh
①
部工作（纯粹司法事C） ,（2）1902—1912年从事修订法律馆工作（偏i立法事c,主张礼法彻底分离）；（3） 1914—1922年北洋大
理R司法工作（偏i司法事C,兼顾h事立法具体工作，开始强调旧制与礼Y的作用）；（4） 1922—1932年辞官后主张司法”良、呼
吁争取国权（偏i司法事C,主张司法”革转向,提倡效仿英美法制与一定程度回复旧制度，放弃效仿日德法G）;（5） 1932—1936
年从事法律教育、法学论著以及律师实务事C（偏i立法取向反思，继续强化司法取向反思，后烽自废礼Y,主张法律”革应当i
视礼教与社会现实）,（6）1937—1945年从事华北伪政权司法工作、呼吁立法回复礼教（偏i立法”革，兼顾司法”革，着手落实回
复旧制与兼采新帝J）„
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