Page 25 - 《近代史研究》2020第四期

玄国史廊寃 2020年第4期

与旧制的“相似性”却为他主张“稍复故步”提供了正当性依据& 1928年，董康指出：“刑法视社会
为变迁，所谓与时消息是也&今之刑法,体裁虽袭于新,而宗旨实基于旧……兹为调剂其平,并比较
各国刑法，乩大同趋向，以为亭平之标准。”①可见，正是因为法院审判者难平情法、迷信理论、疏于
实际，上层司法改革者急功近利，反而导致立法与司法、司法与社会之间出现颇多YZ,董康方提议
研习旧法、借鉴旧制。董康的主张，正是针对社会需求与现实困境所提出，但也以承认新制为前提&
自民初开始,董康对“新” “旧”问题展开思考与探索，但其得出较为完整、明确的观点时，已是20世
纪30年代&
及至1933年,董康对于新法旧制之间关系的认识已经非常明确：“欧战告竣，一切法律,悉随社
会为转移,而社会基于各本国之惯习,自不待言，则新旧定向，已经改易,前之所谓新者，视同土饭尘
羹;所谓旧者,等于金科玉律……推吾国之法律进行，当然亦有回复故步之一日&”②在这里,董康宣
布新旧易向，不得再以“最新”为好坏之标准，无疑是对清末修律所持激进主义的反省，因此他提出
“吾国司法改制，逾二十年,觉图是项事业之改良，一方固在知新,一方仍宜温故”&③1933年11
月，董康在日本会晤小野博士时,“叩以刑法之新趋势&伊言刑法从历史来方有根据也&深有契于
余之温故知新之说”&④1936年，董康将“知新温故”之提法进行了一次扩展式的论述：“至纂修事
业,须经历二之时期:一、知新时期&凡成就必由于破败，即法律何莫不然&为表示改革之决心，荟
萃各法案，甄择所长,无论何国皆然，不能执以为起草者之咎&二、温故时期&民族随生聚而成惯
习，故成王之诰康叔，于文轨大同之日，犹许用殷罚殷彝,此出于经验后之认定，不得嗤之为墨守旧
章&”⑤不独在立法方面应如此,1938年，董康指出司法亦应当本着“温故知新”的精神，“《鲁论》记
孔子之言曰：’温故知新可以为士& *而司法事业,要不外此一语” &⑥在《刑法宜注重礼教之刍议》
中，董康论述道:“敝国历届刑法案，虽趋重于新之一途，亦不忍甘冒不S,予以放弃&唯起草者富
于知新，昧于温故，此则不能为之讳也&”⑦本国立法者“富于知新”、顺应时代潮流，固然应予以承
认，但是“昧于温故”、以传统为耻，董康认为应对此加以批判& 1939年前后，董康在修订《民法》的
《亲属编》《继承编》时指出，立法应当充分尊重与适当遵循本国历史传统,如果与社会完全脱节，则
会导致社会的混乱，“因时订律，责合民彝&损益苟失其道，祸衅斯兆其端&治乱所关，乌容忽视?
时至今日，弥切殷忧,为收统驭之功，诚宜乩环瀛之趋向,而策治平之要，不容昧历史之由来”&唯
兼顾新旧两个层面，协调南京国民政府《民法典》与社会习惯及社会观念等“历史之由来”，方能做
到既收获社会治理的功效，又顺应世界发展的趋势，最终“温故知新两无遗憾” &⑧
尽管董康撰写的大量文献没有提及“知新温故”的字样，但其诸多具体主张仍统摄于此种改良
精神与指导思想&在董康的法律思想中，“新”与“旧”是两种相互对立同时可以相互转换的维度,
即在一定条件下,“新”将退化为“旧”，而“旧”则可以提炼出“新”&此为一种动态的“新旧观”&值
得注意的是，董康一方面继续细化对欧陆、英美法制的认识，明确两种法律制度与我国国情的契合
度之差异;另一方面也承认与肯定晚清法律移植的既得成果&事实上，全面移植英美法制也并不现

① 董康：《刑法比较学》，何勤华、魏琼主编：《董康法学文集》，第490T91页&
② 董康：《前清司法制度》，《法学杂志》第8卷第4期，1935年8月1日，第466T67页&
③ 董康：《论秋审制度与欧美减刑委员会》，《法轨》创刊号，1933年7月，第5页&
④ 董康著，朱慧整理：《书舶庸谭》，中华书局2013年版，第187页&
⑤ 董康：《从吾国社会实际需要略论刑法》，《国立北京大学社会科学季刊》第6卷第1期，1936年3月，第249页
⑥
董康：《调整司法制度议》，《司法公报》第7期，1938年6月，第4页&
⑦
董康：《刑法宜注重礼教之刍议》，何勤华、魏琼主编：《董康法学文集》，第631页&
董康：《中华民国民法亲属编修正案、继承编修正案的两个呈文》，华友根编：《董康法学文选》，第351.354页&
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