Page 29 - 《近代史研究》2020第四期

玄国史廊寃 2020年第4期

一儆百”)与“移师征讨”(“为申司法之威严”)。(2)紊乱金融罪，“即财政当局操纵公债是”。董
康曾出任北京政府财政总长，彼时掌管财政的政府工作人员操纵公债之风盛行，假公济私、以权谋
私，“宜于刑法第一百三十一条外别辑单行法&采用《唐律》以枉法论之意加拟死刑,并仿汉之处赃
吏法锢及子孙”。(3)妨害风纪罪。此条于《刑法宜注重礼教之刍议》亦有阐发，但不及此处具体。
“礼教修明，首别男女……降及今世，提倡解放。风纪如何，自难与往昔作比例观”，近代平权运动
发展，男女开放程度日益增高，风纪大不如从前。事实上，董康曾就“无夫奸”问题回忆道，“无夫奸
应否科罪，在个人意见，无所可否，惟负修订责任,不能不有所主张”①，可见董康对于“无夫奸”入
刑并无绝对反对意见，而此时董康对于风纪犯罪的刑法规制又尤为关注，这两种主张之间可以相互
呼应&在此论调基础上,董康提出以下两点建议:第一，“和略诱罪之应修改……今法第二百四十
条为和略罪。第二百四十一条为略诱罪。两条第一项俱以二十岁为条件。逾此年限，当然不构成
犯罪”，就前条而言，我国女子教育尚未普及，自我保护能力薄弱，法律若不加大保护力度，则容易导
致犯罪行为滋生;就后条而言，抢夺女子案件多有发生，如民间抢婚,如不具备勒赎、强奸的犯意，则不
能适用本条科刑，“以上种种，皆定法之有缺憾,急待修正者也” &第二，离婚案件应当适度限制，“七
出”犹有“三不去”作为限制，而当下男性离弃配偶则缺乏法律约束，“是法律保障女子者适得其反
也”，因此董康建议,法院应当鼓励不离婚，如代理人唆使或怂恿当事人离婚，则对代理人以诈欺取财
论罪。此二点显然出于保护女性之考虑& (4)关系毒品罪。董康认为吸食毒品乃“流毒社会……
实亡国殄种之工具”，必须坚决杜绝。董康提出三条建议:第一，对于公务员行连坐法;第二，杜绝
制造毒品来源;第三，遍设治疗所。②以上主张中恢复斩刑、连坐等重法的提议，虽不符合现代法治
之精神，但正是董康所言“乱世当用重刑”“弥补社会所受损害”之体现。
将自己的见解陈述完毕后，董康总结道:“盖刑法之于社会，譬如医药之治诸证〔症〕，宜探索其
感召之由。若攻补误投，必致生命之危&又如堤堰之群流，宜适其淳汹之性。设疏遏异用，反肇奔
颓之险&”他使用两个类比来证明“刑法应当适应社会实际需求” &第一个类比为用药治病,第二个
类比为筑堤治水,如若攻补错判、疏堵倒置均会导致目的无法达成，甚至产生严重危险&已知喻体,
亦应推知本体:刑法的轻重趋势与具体关切，应当依照社会实际需要加以调整&若应用轻法的时期
却以酷刑治之，则必致百姓不堪重负、揭竿而起;若应用重典的世代却以薄刑治之,则必致社会盗
贼并起、民不聊生&由此观之，民国军阀混战、风纪沦丧，须施以重典，尤重治吏,借助礼教，加以
导民，吏清民善，方可治平&最后,董康得出结论，各国编修法律文本工作不得不先经历“知新阶
段”而后经历“温故阶段”&此内容无疑是对“知新一温故”法律思想的完整总结:在知新阶段，以
革故鼎新、博取众长为宗旨，故清末修律难免矫枉过正，也难免显得冒进;但是在温故阶段,则不
得不对冒进行为进行反思，并且在尊重社会本体的基础上重新调适法律&董康借用日本修订法
律、返归民俗的经验对“知新一温故”进行实证，指出日本法抄袭德国法已经走过弯路，国民政府
应从中汲取经验教训：“上年赴日本大审院调查，民事部长菊池君言：日本诸法偏仿德国，自经承
用，殊感凿柄〔柄〕&今依据民俗改定，始返真纯&由是言之，日本于法律之纤回曲折，皆吾国将来
，递之径途&”③
综上，董康已经点明一个事实:单纯依靠法律不能独立完成社会治理工作,社会秩序稳定必须
要求法律与礼教共同协成&有学者曾以法律之于社会的“建构秩序”功能与“维护秩序”功能对此

① 董康：《中国修订法律之经过》，何勤华、魏琼主编：《董康法学文集》，第463页&
② 董康：《从吾国社会实际需要略论刑法》，《国立北京大学社会科学季刊》第6卷第1期，1936年3月，第243—249页&
③ 董康：《从吾国社会实际需要略论刑法》，《国立北京大学社会科学季刊》第6卷第1期，1936年3月，第249—250页&
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