Page 30 - 《近代史研究》2020第四期

刘舟祺/ “知新一温故”：董康后期立法改革思想新论

加以论述。①本文则倾向于将功能论转向目的论，即董康的两篇论述中暗含一个隐性的目的转变:
从变法修律以谋求法权完整,到礼法共治以维护社会稳定&正因为社会是法律的本体，所以社会稳
定才是法律完善的目的。与此同时,单纯依靠法律完善无法使得社会日臻文明，相反，只有社会文
明才可能使得法律日臻完善。这就需要礼教与法律的共同治理。这也正是董康对于变法修律以来
的法律与社会关系进行深刻反思之结论。正如其在为大东书局《法律大辞典》所作序言所指明:
“古之世尚德化，今之国崇法治,二者薯然殊途，要之以适于致治为本。”②社会的特殊性则决定了法
律的差异性，即使要遵循世界大同主义的普遍性原则，但亦不能将不同社会内在的独特性予以一概
抹杀，从而将完全整齐划一的法律嫁接移植到不同质的社会上。所谓“不同质”，正是指中西社会
身份文化的不同,这也既非必须“改同一律”（不具有必要性），也无法真正“改同一律”（不具有可
操作性）&此时，“适度规复故常”主张中对于身份关系乃至礼俗传统的重视，正是“知新”后的“温
故”。此亦即董康“知新一温故”法律方法论推导得出的法律（刑法）社会观&

三、民事立法改革宜注重身份关系与社会习俗

董康的法律社会观不仅体现在其关于刑法改革的学术思想中，也体现在他的民事立法改革思
想及实践当中&董康始终坚信，“出乎礼者入乎刑，刑为最后之制裁，不敌礼平时之陶育”③，因此,
建立稳定的社会秩序，不能仅仅依靠刑事法律之于犯罪行为的威慑力，还应当注重礼制教化对于人
民日常生活行为的熏陶&在《民法》中，《亲属》《继承》两编带有浓厚的身份属性与伦常属性，与体
现更多契约属性的《物权编》与《债编》明显不同，故而董康主张对之区别对待&事实上，清末修律
时松冈义正协助修订法律馆撰写《民律草案》的前三编，但因《亲属》《继承》与本国习俗关系密切，
故清廷交由礼学馆与法律馆会同协商定稿&“清政府曾否定了御史史履晋’请求礼学馆参与议定
新律’的建议”，但是在宣统三年（1911）正月，“为了纠正新律摒弃礼教的问题……清政府批准礼学
馆会同法律馆议定新律与礼教相关的条文”，至同年九月，“修订法律馆将《大清民律草案》前三编
上呈御览，同时将’民律亲属编草案、继承编草案A的’说明稿’交付礼学馆共同商订” &④董康此时
对前三编与后两编所作区分，实际上与清末修律中《民律》前后部分分别处理的认识是一致的&此
外，董康还多次批评国民党党纲与《民法典》诸多规定过于激进,超出社会本身甚远,不得不慎重对
待之&换言之，民事立法改革同样要以社会本身的现实与需求作为标准，尤其应当注重身份关系与
社会习俗&
（一）《亲属》《继承》两编的修订缘由与宗旨
清末变法修律以来，立法者照搬大陆法系成文法典，自以为法律进步之标志，却招致削足适履
之嘲讽&民国开基以来,《民法》的修订在很多人看来背离中国传统立法精神,尤其以《亲属》《继
承》两编为甚，董康对此批评道:“自清季修订法律,事事规仿大陆，已贻削足适履之讥&嗣南京立

① 李在全:《司法官视野中的近代中国法•：路向与功用——以董康、许6英为中心》，《福建论坛》2008年第8 <。
② 《董康等编撰的法律大辞典词条节录以及董康序F》,华友根编：《董康法学F选》，第245页。
③ 董康：《H清司法制度》，《法学杂志》第8卷第4 <,1935年8月1日，第467页。
④ 张生：《〈大清4律草案3，遗》，《法学研究》2004年第3 <，第149—150页。氏外，礼学馆曾就《大清4律》修订问题上折
批评宪政馆与法律馆道："宪政馆偏量出洋学生，但知趋步EJ E,不识中国数千年相承伦教之量、哲学之微与国政4风之关G，法律
馆一听容之所为，专赖所聘洋员，录其国已成之法律，与我国伦教官制礼俗4情动多9：,该三馆为议法制权衡，宜如何慎i/详，
岂可听其草率从事……臣馆若不预闻，4特法律馆所编4律，恐有与礼教出入之处，即？馆所编4礼亦恐与4律有违异之D,将来
实行之时，必多EF。”其T"法律馆所编4律，恐有与礼教出入之处”主要指《亲属》《继承》两编&参见《礼部奏拟礼学馆与法律馆
会同集议章-折》，《北洋官1》第2691 <,1911年2月15日，第3—4页。
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