Page 31 - 《近代史研究》2020第四期

玄国史廊寃 2020年第4期

法院起草各法，大致竟鹫新奇，罔顾习俗,而尤以《亲属》《继承》两编颁行以来，青年以家庭为桎梏,
妇女视操行为等闲。定夫妻财产之制度，反召乖睽;倡男女平权之党纲，弥增讼累& ”①可见,董康认
为民国《亲属编》《继承编》两编颁行，仍然陷于清末以来照搬大陆法系文本之窠臼，未能顾及本国
社会实际,不仅加剧社会道德伦常沦丧，而且导致夫妻关系日益紧张，家庭和谐日益破坏，法院诉讼
日益增多&董康评价之为“凡法律所诩为保护人民者，罔非供斫丧伦常之利器,社会受害之烈，非
楮墨所能罄述” &
董康不厌其烦地申明“知新一温故”与“法律与时消息”的立场，并以历史上的法律体例变革为
证，阐明“凡有原则，必有例外”之道理,其原则正是大经大法之道,其例外则是因时制宜之变&如
果法律是一成不变的，就会陷入僵化的陷阱,最终变成一纸具文&在董康看来，国民党政府的立法
已陷入十年未变之僵态,又难逃脱离社会之局限，如不加以修正，则难以适应社会需要，“因党方所
颁法律，俱有十余年之久,为维持法院现时状况,虽予暂时适用,其与今制凿柄，予以厘革自不待
言”&②修法活动以清末修订法律馆《民律草案》与改定后的《日本民法》作为参考,原因在于两部
法案保留较多东方风俗习惯与传统民族精神，与近代以来缺乏根基的欧陆移植法自然不可同日
而语&
(二)《亲属编》宜厘清尊亲身份、回复家庭制度
《亲属编》修正案共计8章100条，主要内容为厘清尊亲身份、回复家庭制度与统一立法体例&
第一，更正继母的法律地位& “厘正继母之身份是……现行《民法》跻之于父之姻亲”③，与中国民
俗传统难以吻合&此项主张，除继母本身在《唐律》《八母图》中均有崇高地位,应予以恢复外，还与
董康青年时期曾受其继母教养之恩的经历有关&④董康本人对于“继母”这一身份本有深厚情感,
此次将“厘正继母身份”置于《亲属编》修正案的重要位置，除了具有普遍意义上的正名符实之心,
还出于其对此制的切身体会&由此可见，家庭立法既是对人类理性思维的表达与重述，更是对人类
情感需求的回应与保护&
第二，从一定程度上回复家庭制度与宗法制度，适度遏制子女的个人主义泛滥带来的不正之
风& “现代《民法》一意提倡个人主义,父母之于子女，仅于未成年时取得代理人资格&在本编内并
未露有’行使亲权'字样，充其立法宗旨，非回复至涤猛之时期不止也”⑤，家庭对于子女缺乏约束
能力，长此以往,社会将重现洪水猛兽之祸&董康于《刑法宜注重礼教之刍议》中亦提及应当部分
回复家庭制度，其主旨大抵是刑法宜注重礼教，而民法本身应适度体现礼教&社会不仅需要刑威对
于流毒之肃杀，也需要民法对于家庭社会之黏合，“若不以礼教为之范围……重演洪水猛兽之实
祸……以东方今日之情形，为谋社会之安宁，宜维持家之制度，而家之制度，舍礼教无第二法I、丁'&⑥
两处表述几乎完全一致&可见，董康强调《民法》对家庭制度的设置亦为其刑事立法改革思想之重申
与增益，均以保护家庭、维系社会为宗旨&

① 董康：《中华4国4法亲属编修正案、继承编修正案的两个呈文》，华友根编：《董康法学文选》，第351页。
② 董康：《中华4国4法亲属编修正案、继承编修正案的两个呈文》，华友根编：《董康法学文选》，第351页。
③ 董康：《中华4国4法亲属编修正案、继承编修正案的两个呈文》，华友根编：《董康法学文选》，第351 —353页。修正案的
第三点为体例统一问题，而4实体制度问题，在此，不赘述&
④ 正因其继N"怜余PQ,愿任鞠诲。年十凹，榕入其家，延p师课举c”，董康才得以中举入7。LXYZ年至甲午年
(1893—1894年)在籍丁生N与［N忧，在原籍沉洽滞留数年，"壬辰丁忧南旋，沉浮于里b者数年"，“癸甲之交，丁先慈暨［慈忧，
归谋宅歹”。由氏可见董康与其继N之情感深切。参见董康著、朱慧整理《书舶庸谭》，第11、42、306页。
⑤ 董康：《中华4国4法亲属编修正案、继承编修正案的两个呈文》，华友根编：《董康法学文选》，第353页。
⑥ 董康：《刑法宜注i礼教之刍议》，何勤华、魏殊主编：《董康法学F集》，第637页。
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