Page 36 - 《近代史研究》2020第四期

刘舟祺/ “知新一温故”：董康后期立法改革思想新论

我的表现。①因此，蔡枢衡主张建立起自觉、有创造性、有体系性的中华法系,创造工作所依据的材
料“是中国国境范围内的,认识对象是中国社会的历史、现状和理想，是中国的判例、风俗、习惯、学
说和思想”。②事实上，早在1914年,梁启超便对近代法律制度改革的激进态势作出精准评价:“今
司法制度所以蒙垢独甚,皆缘前此改革太骤,扩张太过,锐进之余，乃生反动，今当矫枉，宜勿过正,
苟其过焉，弊日滋甚。”③
综合诸位法界精英的体悟可见，“富于知新，昧于温故”会令改革者甚至决策层都迷失前进方
向与预定目标。此处就产生了“手段与目的之辨”。④对于董康来说,在法律改革中，法律移植也
好,传统规复也好，都是手段,其背后目的是重建符合中国自身社会的法律制度体系，或者说，使中
国法律与中国社会能够更加契合&事实上，董康的反思最晚起源于民国初年，因此早于总体性的文
化保守主义思潮,但其明确提出“知新一温故”的改革原则与方法论则已至20世纪30年代，董康
退出民国政坛后,这种反思现状、借鉴传统的认知逐渐形成整体性的观点甚至理论体系。董康“知
新一温故”法律思想与20世纪30年代兴起的文化保守主义思潮是不约而同的，甚至可以说，董康
“知新一温故”法律思想是文化保守主义思潮在法律领域的个案展现。
（四"“知新一温故”原则与方法论的基本结论：“一切法律，悉随社会为转移”
董康在1925年就曾指出：“法律为发展司法之器械，已成各法，是否可以促司法之进步？余以
为未也&”⑤立法完备为何未能促进司法进步？从清末修订各法草案到民国《六法全书》出台，从表
面上看确实蔚为大观，但是与社会本体不能对接。与此同时，社会自我调节机制受损，与社会民众
最为接近的司法制度却无法有效发挥功能，因此司法判决常常出现与社会观念格格不入之处&换
言之，“立法完备未能促进司法进步”事实上是在说“立法完备未能与社会本体衔接”，或者“立法完
备未能促进社会随之共同进步” &
1935年,经过十年深思熟虑的董康已经给出“知新一温故”方法论推导的基本结论：“一切法
律,悉随社会为转移,而社会基于各本国之惯习& ”⑥可见,社会乃是本体，法律乃是现象;社会乃是
主动者，法律乃是从动者;社会乃是目的,法律乃是手段&法律存在的意义不是自为,而是为维系社
会秩序稳定而存在&因此，超出社会承受能力的法律被虚置的可能性极大&符合社会自身的需求,
符合社会文化的特质，符合民众的生活习俗,亦是法律应当注重之处&不符合社会现状的法律，无
论如何“先进”，都会被束之高阁，终成具文&
董康基于“知新一温故”原则所提出的刑事与民事立法改革主张，既克服了狭隘的民族主义,
又克服了盲从心理，也是针对“法律完备为何未能促进社会共同进步”这一问题而展开的&因此,
防止社会受损、关注社会需求和了解社会传统,是法律制定者与法制改革者应当予以高度重视的
内容&

（责任编辑:胡永恒）

① 蔡枢衡:《近西十年中国法律及其t识批T》，《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第54—55页。
② 宇—峰:《蔡枢衡法律思想述评》，《政法论坛》2018年第3 <，第183页。
③ 梁启超:《司法总长梁启超呈大总统”良司法F》，《法政杂志》第3卷第10 <,1914年4月10日，第118页。
④ "手段与P的之辨”，即当手段投入运作后，手段自身便可能成为一个新的目的，从而与既定的原始P的产生矛盾甚至对
抗，渐行渐远后，人们会逐步淡忘原始的目的，而将手段本身视为目的，从而更加激烈地反对初始的目的。参见陈新宇、陈煜.、江U
信《中国近代法律史讲义》，九州出版社2016年版，第254页。江U信对于近代司法”革中"手段打败目的”亦有相关论述,但是其
设定的手段是"法典化、法官化与法L化”，P的是"收回法权” &
⑤ 董康:《4国十三年司法之回顾》，《法学季刊》第2卷第3 <,1925年1月，第112页。
⑥ 董康:《H清司法制度》，《法学杂志》第8卷第4 <，1935年8月1日，第466页。
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