Page 34 - 《近代史研究》2020第四期

刘舟祺/ “知新一温故”：董康后期立法改革思想新论

注重礼教传统与社会需求;在刑法上，他认为应区分两种立法,一是该犯罪行为为世界各国均有的
行为，二是该犯罪行为仅为本国特有的行为，有违礼教传统与身份伦常的犯罪行为显然属于第二
种。这种变动，绝非整体性、结构性地否定“新制度”，而是局部性的调适，是在理性地检验与承认
“新制度”有效部分的基础上，对合理的“旧经验”进行采纳,以弥补那些根据外国社会现实产生的
“新制度”的无效部分。与很多仅仅只是意识到“新旧问题”的法律人或者学者相比，董康找到了一
个相对完善、中性、客观且具有较强可操作性的筛选标准，那就是“社会现实需求”。这就决定董康
并不反对“新制度”，也并不否认“新制度”的进步意义&
在董康眼中，“新”与“旧”之间的关系是相对的、可以调和的，而不是对立的、绝对矛盾的。因
此，“知新”并非其所排斥的，他批判的乃是“知新”之后一味迷信“新制度”，而拒绝关注“新制度”
与社会现实之间的冲突，从而拒绝从旧制度中汲取经验与资源。“富于知新，昧于温故”才是其所
批判的对象。
（二）恢复礼教并非否定法治，而是寻求与法律共存的社会治理手段
自清末修律以来，中国立法者开始逐步将礼教从法律中驱逐出去，民国承接这一立法传统将
“礼教”与“法律”进行对立处理，这是对于自汉代以来二千余年“礼法融合”乃至“礼法合一”的反
动。在将西方“礼法分离”的法观念纳入立法文本的过程中，立法者明确感受到阻碍，加之西方“先
进观念”的影响，将“西方的”等同于“新的”和“先进的”，将“传统的”等同于“落后的”。但是，这
三对概念并不能划上等号&正如梁治平所说，礼法之争本身则“根本上出于此种因文化认同而产
生的焦虑”。①所以，变法、修律、立宪与礼法之争的最终目的，正是使中国文化得以存续，使中国能
与列强并立于世界之林，而非被淹没于世界的洪流中而丧失自我，“其主旨并非泥古不化，而是求
于变革中不失文化自我”。②礼教、礼制是中华法系遗留下来的民族特征，是一种调整人与人之间
边界关系、减少社会中不必要冲突的行为规范。董康主张适度继承礼教、礼制，以此在价值混乱中
确立民族认同、重塑文化自我&
此外，董康适度恢复礼教之主张，是针对民国时期社会治理的需求而言的&民国时期,法律无
法独立承担社会治理的任务，单纯通过教育也不能解决该问题&在法律中适度承认与树立礼教的
观念，符合社会的治理需求&在这个层面上,其所主张恢复的“礼教”并不是一种帝制的意识形态，
而是一种与法律处于同一平台的治理工具。通过前文的梳理,不难发现董康所主张的绝非用礼教
全面代替法律，也非由礼教主宰法律，而是促成礼教与法律的共同治理。董康对此问题有着极为深
刻的理解:“法律为一种社会学，吾东方之社会组织法,一在三纲,即君臣父子夫妻。谋一国秩序之
安宁，在明君臣……谋家庭之秩序之安宁，在明父子夫妻。不论达于如何危险，允宜保持勿替& 一
在五常，即仁义礼智信&此五者，所以活动此社会巩固此社会者。二语虽老生常谈,实治乱兴亡之
所维系。”③正因为法律是一种社会科学，因此其与礼制均是共同维系社会秩序、运行社会肌体、巩
固社会基础的工具,皆关乎社会的治乱兴亡&
与此同时，董康并不否定法治。董康曾指出：“今之世而欲挽救人道,消弭祸乱,一返乎政法礼
俗之正,则舍求之于法,其道奚从欤?君子将于是观剥复之机焉& ”④如今时局之下,希冀平息祸乱,
回复治世，必须通过法治途径回归到正统的政法礼俗传统之下。何为剥复之机？剥者为何？复者

① 梁治A：《礼教与法律》，上海书店出版社2013年版，第53页。
② 梁治A：《礼教与法律》，第131页。
③ 董康:《中国修订法律之经过》，何勤华、魏殊主编：《董康法学文集》，第467页
④ 董康:《司法S1F刊序》，《司法公报特刊》，1938年12月，第1页。
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