Page 33 - 《近代史研究》2020第四期

玄国史廊寃 2020年第4期

之于财产，虽从性质上为之认定,究嫌倒置伦常要素。厥维仰事俯蓄，因身份之特殊而区别其称谓,
属于当然之理解。兹循法曹惯例,于继承分内析出为养赡分一节”；从事实上来说，南京立法院颁
布《民法》规定尊亲属继承卑亲属的份额,父母共同继承份额与配偶所继承份额均为1/2,祖父母共
同继承份额与配偶所继承份额分别为1/3、2/3，“虽本于多数国之立法例，惟吾国向秉礼训,主旨不
同……以今日提倡个人主义，诚不能拘执旧说，然以闺m庭闱,显分轩O,似亦非宜。兹拟悉准继承
人平均分配，视今制为丰，视旧法为约矣”，效仿各国法例范本，富于知新，当然有其道理，导致夫妻

父母失衡，昧于温故,似乎并不合适。①最后，董康确定的继承方案为：（1）配偶（修正案第107
条）、直系卑属（修正案第108%109条）、直系尊属（修正案第110条），在继承遗产中定特留分份额
为1/3；（2）宗亲四亲等内之亲属、家长（修正案第111条），户绝财产应归属国库（修正案第113

条），在继承遗产中定特留分份额为1/2&此顺序及份额，“皆从礼教上观察而定”。②
董康对于修正后的《亲属编》评价是“尚合国情”，显然是一种谦辞，但突出表明董康对于“国
情”的把握与认知,也暗示他坚持法律必须与社会需要与社会本体相符合;对于修正后的《继承编》
评价是“于温故知新，两无遗憾”，此处重申对于“温故” “知新”的重视&事实上,“尚合国情”弦外
之音为“兼采大同”，因此“兼采大同,尚合国情”正是董康所言“知新一温故”之说&因此,董康认
为其主持修订的《亲属》《继承》两编既能够做到“兼采大同，尚合国情”，又是自己“知新一温故”学
说之一种落实&

四、以“旧经验”矫正与完善“新制度”

除了在立法改革层面，董康在司法改革层面也贯彻了“知新一温故”的方案&③“知新一温故”
这一原则贯穿了董康后半生的法律主张,成为其法律思想转型后的内在主线&这是董康在对清末
民初法律移植切身体验与深刻反思的理性选择&当然，应当明确的是，同时代不少法律人士、文化
人士都或多或少地认识到了中国法律与文化是应当趋同世界还是回归自我之类的问题，例如法界
精英梁启超、许世英、居正、杨兆龙、蔡枢衡等人，均对此问题有所反思&但是，相较而言，董康所提

出的主张更为鲜明坚定&经过梳理董康20世纪30年代以来的刑事与民事立法改革的主张，方知
董康欲用“旧经验”矫正“新制度” &其中，“旧经验”来自本土，与社会本体相契合，而“新制度”则

属舶来，与社会现实有YZ&
（一）“温故”是在“知新”基础上的“温故”
董康承认刑事和民事立法存在世界立法趋势，也从未主张退回到清朝的立法体系中,而是主张
借鉴《唐律》与清制，弥补外来法律理论与法律制度的自身之不足及其与本土之不合&
正如前文所述，在民法上,董康认为南京立法院制定的《民法》前三编即《总则》《债编》《物权
编》均符合世界大同主义，属于先进立法模范，而《亲属编》《继承编》两编涉及伦理身份属性，则应

① 董康：《中华民国民法亲属编修正案、继承编修正案的两个呈文》，华友根编：《董康法学文选》，第354—355页&“闺W”
代指夫妇，“庭闱”代指父母&南京国民政府所颁布《民法》第1144条规定：“配偶有相互继承遗产之权，其应继分,依左列各款定
之：一、与第一千一百三十八条所定第一顺序之继承人同为继承时，其应继分与他继承人平均；二、与第一千一百三十八条所定第
二顺序或第三顺序之继承人同为继承时，其应继分为遗产二分之一；三、第一千一百三十八条所定第四顺序之继承人同为继承时，
其应继分，为遗产三分之二；四、无第一千一百三十八条所定第一顺序至第四顺序之继承人时，其应继分，为遗产全部&”郭卫辑校:
《袖珍六法全书》，上海法学编译社1932年版，第206页&
② 董康：《中华民国民法继承编修正案》，华友根编：《董康法学文选》，第358—364页&
③ 刘舟祺:《试论董康司法改良思想中的两种转向及其成因》，陈景良、郑祝君主编：《中西法律传统》，第325—326页；《试
比较董康与居正法律思想中的司法路径选择》，里赞主编：《法律史评论》，法律出版社2017年版，第36—42页&
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