Page 28 - 《近代史研究》2020第四期

刘舟祺/ “知新一温故”：董康后期立法改革思想新论

文明绵延不绝、与欧美文明比肩称雄的原因,若无礼教为社会护航，则国破家亡，由此观之,明刑弼
教尤须恢复。①最终董康落脚在“家”制度上,此乃“齐家”之主张，先有“齐家”才有“治国”，因此刑
罚必须与礼教相互配合,刑法必须与民法相互配合,完成对“家”制的重建工作，最终才能完成社会
秩序稳定的历史使命。这正是董康由“知新一温故”法律方法论导出的礼刑观。
（二）董康的刑法与社会观:刑法宜注重社会实际
《从吾国社会实际需要略论刑法》开宗明义,陈明刑法与社会之间的关系:“刑法何自昉乎？曰
随乎社会而发生,而进展&”刑法与社会之间是什么样的关系？社会本身从未停止变化，法律亦随
之变化。更言之，若以社会为主变量，则法律为从变量。董康认为，“修齐治平”的宗旨，正是“孔子
以个人为社会之单位，继而曰齐家，曰治国，乃以次扩充社会;从精密陶淑之”，此即董康站在儒家
立场对“社会”作出的解读。古今刑法如何跟随社会而变动呢？董康继而论说，从“议事以制，不为
刑辟”到荀卿主张“杀人者死，伤人者刑”，到李悝《法经》六篇，再到汉代《九章律》，及至《唐律》十
二章、明清六部体例,乃至近代民法与刑法分离、程序与实体分离，“此皆刑法随社会而进展之实在
证据也”。辛亥鼎革前后，又有《大清刑律》《暂行刑律》《第一次修正草案》《第二次修正草案》《旧
刑法》（王亮畴草案）与《刑法》（1935年公布实施）,“虽主者屡次更易,而抱革新之旨则一也”。②
在董康眼中，辛亥鼎革以来刑事立法工作的负责人虽然时常更换,但均以“革新”作为宗旨，因此
“革新”的基调乃是贯穿始终的。但是，此处实含有对清末民初刑事立法西化激进主义的批评&
既有批判，乃须建设。董康以“从今日社会之受损害处略论今法”为论述对象，并以《周官》轻
平重三典、宋代的重法地法、美国联邦与州的双轨法院为例，进一步陈述自己的观点：“社会体态，
姑无论今昔中外之应有区异;即同一时期，同一国籍，亦不能冶于一范……是社会含有流动性质，非
定体也&”此处论及的正是不同社会形态下,能否使用同一典范进行治理。所谓“不能冶于一范”,
即无法将形态各样的社会熔铸到一个统一的型范之中,也不能用恒定不变的法律典范进行社会治
理。不同时期、不同国别的法律存在差异性，因此不得故步自封，须随社会之变动而变动。由此，董
康引出自己的主张，“十年前……曾建议惩乱、惩暴、惩贪三策。尔时颇有嗤思想腐旧者。然试问
若干年中,人民蒙此三者之痛苦，宁可言状？洎乎今日，纲纪之糜坏，国势之陵迟，尤有岌岌不可终
日之慨”。③董康曾提议应对特定刑事案件适度加重刑罚，尤其应当在惩乱、惩暴、惩贪三个方面强
化刑罚的打击力度，“一曰刑贪，专以绳渎赃之官吏……；一曰刑乱,专以绳构乱之政客及军人;一

曰刑暴，专以绳掳人勒赎之匪徒，及结伙行劫之兵卒”④，此皆依照社会需求所提出的修法主张& 20
世纪30年代的民国社会更是纲纪败坏、国运衰颓,有叔世之征兆，运用重典正是对社会受损害之处
的回应&
宏观的原理阐述完毕，董康对现今刑法应当如何调整提出具体建议，共分为四个部分：（1）丧
失土地罪。董康从《周礼•秋官•士师》《尚书大传•甫刑》等典籍中,摘录历代刑法加重处罚丧失
土地的行为，“凡此皆刑法重惩丧失土地之彰彰可考者”，因此欲“消弭斯祸”，宜“回复斩刑”（“惩

① 董康:《刑法宜注重礼教之刍议》，何勤华、魏殊主编：《董康法学丈集》，第636—637页。
② 董康：《从吾国社会实际需要略论刑法》，《国立北京大学社会科学季Y》第6卷第1 <,1936年3月，第241—242页&
③ 董康：《从吾国社会实际需要略论刑法》，《国立北京大学社会科学季刊》第6卷第1 <,1936年3月，第243页。
④ 董康:《4国十三年司法之回顾》，《法学季刊》第2卷第3 <，1925年1月，第114页。董康在《从吾国社会实际需要略
论》（1936）中自述"十年H,《申1》于六十年7念，属撰《司法二十年之回顾》”。但是，《司法二十年之回顾》（1932）并没有关于
“惩乱、惩暴、惩贪三策”的内容，且相隔仅四年；而此内容在《民国十三年司法之回顾》（1925）中有明确记载，且相隔正好为“十
年”&此外，《司法二十年之回顾》的撰文风格与董康其他文章截然不同，只有新制呈现而无旧制回顾，只有制度实践没有法条文
本，只有平铺直叙而无稽古用典，只有冷眼观察没有亲身感受&故《司法二十年之回顾》是否为董康所作，尚需存疑&因此，笔者认
为董康此处援引的是《民国十三年司法之回顾》。
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