Page 26 - 《近代史研究》2020第四期

刘舟祺/ “知新一温故”：董康后期立法改革思想新论

实，因为英美法制与清末移植的欧陆法制“新传统”多有抵牯，甚至凿柄圆方。所以，董康的法制改
良方案并非将近代移植进来的德日法制全盘推倒重来，亦非全盘采用英美法制,而是采取一种“理
性的折中与调适”，“即调剂大陆制与英制之间为有统系之英制也”①，其中英美法制又是我国合理
旧制的正当性证明,换言之，即调剂新趋势与旧传统,亦即“知新一温故”是也。
在董康的法律思想中，“温故”和“知新”两个词汇有两种组合模式，亦代表两种不同的法律思
想：（1）“温故一知新”，此短语的意涵完全符合古代经典《论语（“温故而知新，可以为师矣”的表
达，即通过对固有知识的反复研读温习，可以从中获取全新的知识，其内在逻辑为“正因温故，方得
知新”，即“知新”是“温故”的结果。在董康的论述中，“温故一知新”这种常规提法相对较少，有时

候也可等同于“知新一温故” ；（2）“知新一温故”，在对新知识（西学、新制）有所研习、实践与体悟
之后，判定新的知识在理论层面与实践层面的矛盾之处，再折返至传统中寻求合理因素，加以矫正
或者补全新知识及其实践的不适或者不足，其内在逻辑则是“已然知新，还需温故”，即“温故”是对
“知新”的补充与调适。这层含义则是对“温故知新”传统意涵的全新诠释，而“温故”之后的“再知
新”则是圣人古训，乃题中应有之义，自然无须多言，而这种自创的“知新一温故”提法反而较多。
从整体来看,在董康的法律思想中，“知新一温故一知新”是一个循环往复的螺旋上升结构。而此
处董康所进行的第二次“知新”,则不复是“再度通晓世界新趋势”此类停留于表象的“知新”，而是
在“温故”基础上、按照孔子“温故知新”模式进展的自然逻辑延伸,即进一步谋求“新” “旧”达到一
种新的平衡状态,从而将新制度与旧经验安置到一个更加符合社会现实需求的框架中。由是观之,
“知新一温故”是董康后期反思法律改革问题的一个重要方法论与总括性原则。
具体而言,在转向传统旧制之前，董康已经意识到德日法制的僵化冗繁的特点，并致力于推
广英美法制。虽然董康无法摆脱知识结构与时代环境的局限性，但其法制改良思想的转向已然
标志民国法律人群体中出现法制改良的“自觉者”，主张改变单纯继受欧陆法系的状况，转向有意
识地借鉴部分英美法制和恢复部分传统法制;而其法制改良思想转向之目的，则是通过借鉴重视
习俗的英美法律制度，从而消弭法律继受与社会现实之间的严重分歧。从德日（欧陆）法制转向
英美法制，仍属于“知新”阶段的一个部分，而返回中国传统法制中汲取本土资源,考察秋审制度、
强制和解制度、兼理司法制度以及清代司法官培养模式，便进入了 “温故”与进一步“知新”的新
阶段。②
在法律思想发生转型之后，董康发表了大量关于立法或者立法改革的法学作品。③这可以视
为董康在经过司法对立法的检验过程之后进行反思与修正的产物&作为清末变法修律及礼法之争
的实际参与者，董康对中国近代立法之得失颇有心得，此乃“革命的”立法者所不能及之处,这些作
品大多以“知新一温故”为指导原则。董康后期“知新一温故”立法思想中，主要分为刑法改革思想
与民法改革思想两大方面。就刑事立法改革而言，董康指出，在承认国际通行犯罪的基础上，应当
注重礼教传统和实际社会需求，即强调对世界性普遍犯罪与中国特殊性犯罪的区分,以及刑法应当
以社会本体的需求为调适标准。就民事立法改革而言，董康指出,《总则》《物权编》《债编》均可趋
于世界大同，甚为完备，然于《亲属编》与《继承编》而言，应适当规复中国传统。其实早在1925年,

① 董康:《接收会审公廨刍议》，《国闻周1》第2卷第29 <,1925年8月2日，第6页。
② 刘&'：《试论董康司法”良思想中的两种转向及其成因》，陈景良、郑祝君主编：《中西法律传统》第14卷，中国政法大学
出版社2018年版，第325页。
③ 董康先后发表《刑法比较学》上册（1928 ）、《新旧刑律比较槪论》（1930）、《唐律并合罪说》（1930）、《科学的唐律》
（1931 ）、《中国法律修订之经G》（1933）、《h法宜注i礼教之刍议》《从吾国社会实际需要略论h法》（1936）、《中华4国4法继承
编修正案》（1938 ）等丈章。
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