Page 23 - 《近代史研究》2020第四期

玄国史廊寃 2020年第4期

“董康，一个对传统法与现代法有着相当理解和体悟的法律人，其前后思想的转折，或许可看作近
代中国的法律改革,在继受西法过程中所面临的困境与问题，经由一个法律专家的反思，进而做出
的扬弃与选择”，以至于“现代西方最新的法律思潮，中国传统的礼教，曾在其思想深处取得共容,
他试图去协调，去兼容”，但是现实中的最终抉择是“旧传统战胜了新思潮”。①这一评价直指董康
思想的历史局限性，但忽视了董康本人寻求其与“新思潮”平衡与融合的那一面&事实上，此处并
不存在“战胜”的问题，亦不存在“压倒”的问题。还有学者敏锐关注到，董康在晚年重新审视中国
法制的西化路向,强调情、理、礼教、习惯等因素对建构中国法治之重要性，推崇通过礼教与法律维
系中国现存的社会秩序（而不再是早年主张的“用法律来改造中国社会”）。无论是新旧，还是东
西，抑或礼法，都不是简单的二元对立，而是处于一种相互影响、相互依存、相互融合的状态。所谓
“新旧”是后世研究者回望那段历史所用的分析语词，但是历史的实际情况和当事人的思想都要复
杂得多，至少是“新中有旧，旧中有新”，而不应把历史人物简单化。②本文欲进一步深化以上所探

讨的问题：（1）董康法律思想中的“新”与“旧”到底是一种什么样的关系，董康如何处理这一组关
系？（2）在董康法律思想中，立法与社会的关系如何,法制是应宗本社会还是应改造社会?
此外，学界还有一些关于董康的法律思想的研究③,但研究者往往忽视董康后期法律思想中的
主线，或者不能将主线提炼出来，无法将董康法律思想转型之后的刑事立法思想与民事立法思想统
一在一个框架之中。尽管研究者已敏锐地发现董康法律思想中“新”与“旧”这一对相对的词汇具
有重要意义,但对其所言的“知新一温故”的主线重视不够。
在此须做出一个界定:本文将董康在清末修律过程中以“法理派”或“沈派”④闻名时的法律思
想称为“董康前期法律思想”；将董康从民初到20世纪30年代明确提出“知新一温故”理念期间
的法律思想（主要包括从感性层面出发规复旧制思想以及转向英美法制思想）称为其“中期法律
思想”或者“过渡期法律思想”，此间其法律思想特征主要表现为不甚稳定，且缺乏成熟的整体性
表达;而本文所指“董康后期立法改革思想”，是指从20世纪30年代到40年代这一时段内，董康
对于清末修律教训与民国社会现实进行深刻反思后,以“知新一温故”为指导原则,对于立法工作
提出明确修改意见的法律思想。尽管这一时期基本对应董康60-80岁的人生阶段（大致是其人
生的“晚年”），但是本文仍希望突出与其“前期” “过渡期”法律思想的分野，故使用“后期”概
念。⑤在此期间,董康明确提出“知新一温故”的成熟论断，在其论文、日记、呈文中均有呈现。可
见“知新一温故”这一理念对董康后期法律思想有重要影响，甚至占据主导性的地位。本文认为，

① 陈新宇认为：“就其思想而言，曾有?向左转，向右转'的巨变：晚清时期，乃？法理派'健将之一，书生意气，锐意改革；而政
体更迭，知天命后，却趋于保守，进而否定当年之主张，希图回归旧制陈新宇：《向左转？向右转？ ——董康与近代中国的法律改
革》，《寻找法律史上的失踪者》，广西师范大学出版社2015年版，第21（38—39（49页&
② 参见李在全《司法官视野中的近代中国法治：路向与功用——以董康、许世英为中心》，《福建论坛》2008年第8期&
③ 其中，对董康的法律思想有较多研究成果的是华友根（《董康的刑法思想与近代法制变革》，中南财经政法大学法律史研
究所编：《中西法律传统》第2卷，中国政法大学出版社2002年版；《评董康的刑法思想》，《政治与法律》2005年第6期；《董康与近
代中国立法》，《南京大学法律评论）2010年第2期）。
④ 蔡枢衡:《中国法律之批判》，正中书局1942年版，第6页&蔡枢衡在该书中评论道：“和沈家本同时的董康氏，遇有机会，
即便站在反沈派的立场作主张
⑤ 应当注意的是，清末修律、“礼法之争”期间，董康时值40岁前后，对应人生阶段大致是“中年”，在其法律思想变动过程中，
对应为“前期”或者“初期”&本文选取“前期”“后期”而非“中年”“晚年”的表达方式，正是为了突出其法律思想的变动分期，而非年
龄阶段分期&陈新宇将董康的法律人生划分为四个阶段（少年得志1867—1901，晚清法律改革的黄金十年1902—1911，壮志未酬
的民初岁月1914—1926,晚景1927—1948"。事实上这个划分模式中“晚景”一节划定较为粗略，尚可进一步细化&李在全在论述
过程中采用“早年”“晚年”的划分模式&本文将董康法律思想细化为三个时期，即“前期”“过渡期” “后期”，分别对应晚清修律时
期、民初至1941年、1941年以后&
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