Page 27 - 《近代史研究》2020第四期

玄国史廊寃 2020年第4期

董康就指明，中华法系的基础是东方民族文化与本国历史沿革,除涉及国际通行诸问题应当采纳普
遍主义立法外,其他方面则不得强求我国盲从他人。①总而言之,不论刑事立法还是民事立法,都
不应以全盘西化或全盘复古为目的,而应当以社会现实需求为导向。具体而言，可以以身份与契约
为分割界限。换言之，凡涉及宗法伦常者与身份关系者，当尽可能从中国传统法制;凡涉及一般契
约关系或一般人身财产法律关系者，则可从世界大同趋势。顺应世界大同趋势，即是“知新”；适度
回复本国故常,即是“知新”基础上的“温故” &

二、刑事立法改革宜注重礼教传统与社会需求

《刑法宜注重礼教之刍议》是董康礼刑观思想的集中表述，《从吾国社会实际需要略论刑法》则
是董康阐明其法律社会观的专门论文&此二文是董康后期法律思想成熟时期的刑事立法改革方面
作品，亦是对其“知新一温故”法律思想的一种阶段性总结&中国刑事立法应当注重礼教传统与社
会实际，这也是董康对社会与刑法进行多年考察所得出的结论&
（—）董康的礼刑观:刑法宜注重礼教传统
《刑法宜注重礼教之刍议》是董康出访日本所作演讲之稿件，主旨正如标题所言:刑法宜注重
礼教&董康首先就“群经诸子”与“法律因革”（即“经”与“史”）两个维度对礼教与刑法之关系进行
梳理&通过梳理《论语（《春秋》《荀子》等经史典籍中与礼与刑相关的内容，董康认为通过战国礼
崩乐坏之期，“可知刑与礼消长之机，亦世运治乱兴亡之龟鉴也” &②言下之意，晚清民国亦是礼教
陵夷之时代，故侧重刑罚而忽视礼教，礼刑关系因之失衡，因之社会治乱、国运兴亡，也可由是观
知&然而，企图通过刑罚来控制社会,只是治标不治本的社会控制方式，“政得其平，刑得其当，亦
霸术之精神&然图亿兆咸孚，垂之久远，非德与礼，难达王道之功用”&因此，如希望社会长治久
安,除注重德礼王道之教化外别无他法&通过梳理《尚书》《周礼》《康诰》等典籍，董康指出“明刑
弼教”这一精神“本亦刑法与时消息之至理”,即本来便是刑法损益与社会之变迁相消长的根本
原理&③
通过上述梳理，董康得出基本结论一这一结论也是董康这一时期刑法改革思想的集中表达,
即中西之间的刑法问题不能一概而论，而应当按照普适性与特殊性区分为两种模式:“第一，犯罪
行为为各国所共同者&第二，犯罪行为为本国所独有者&若礼教论，当然属于第二点&”此处董康
所强调的，正是礼制方面的犯罪行为，为东方诸国所独有，故不应强行纳入西方所谓“普适”的刑法
模式&由此，董康以伦常、风纪为限,转入“温故”部分&在“伦常之部”中，董康追溯《唐律》关于
“父子”（告祖父母父母绞、子孙不得别籍、子孙违犯教令）、“夫妻”（义绝离之）、“内乱”（奸从祖
姑、奸父祖妾）之条文;在“风纪之部”中，董康追溯《唐律》关于“户婚”（同姓为婚、监临娶所监临
女、嫁娶违律）、“杂律”（奸徒一年半）之条文&基于此,董康已然描述出我国身份层面的法律问题
与西方存在本质差异这一事实&④
述毕，董康指出,儒家经典早已将科学与礼教的社会功能加以判别，科学有助于形成个体理性
思维，而礼教则有助于构建社会稳定秩序&由此，再上升到民族文明层面，证成礼制昌明正是吾国

① 董康：《4国十三年司法之回顾》，《法学季刊》第2卷第3 <,1925年1月，第110页。
② 董康：《刑法宜注重礼教之刍议》，何勤华、魏殊主编：《董康法学丈集》，第626—629页
③ 董康：《刑法宜注重礼教之刍议》，何勤华、魏殊主编：《董康法学丈集》，第629—630页
④ 董康：《刑法宜注重礼教之刍议》，何勤华、魏殊主编：《董康法学丈集》，第630—636页
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