Page 24 - 《近代史研究》2020第四期

刘舟祺/ “知新一温故”：董康后期立法改革思想新论

董康后期法律思想可以用“知新一温故”来概括和串联,且此立场能够为处理法律与社会之间的
关系问题、新旧制度的变革问题、法律移植问题等提供指导原则与方法论。无论是在刑事还是民
事立法改革主张中，都可见到“知新一温故”思想的具体设计与直接表述，因此亦可将董康的后期
法律思想统摄、收纳到这一原则与框架之中。

一、“知新一温故”：清末法律移植的教训与董康的主张

董康曾是清末修律“法理派”中极为激进的一员，但其一些观点在清末民初便开始有所动摇。
1910年,董康与法律馆同人共同修订《大清现行刑律（，“凡若干条,意在作新陈过渡之用，大致采长
安薛允升《读律存疑》之说,恢复唐律之处不少”。①由于《大清现行刑律》是过渡刑法，因此其中留
存传统律条、旧有精神自是理所当然&
1914年董康任大理院院长时,提出匡救司法的意见，再次主张在一定程度上恢复旧制。②在第
三点“编刑律施行法”中,他指出“新刑律采大同主义者固多，依据唐以来旧制，亦复不少”，有旧律
素养者不难融会贯通，然而“法曹诸彦率皆昧己国法制之源流，拘泥外国之判例、学说，适用之际,
凿柄诚多”。③可见，董康刚刚回国就任司法职务时，就已发现《暂行新刑律》施行中存在文本与实
践冲突的问题。因此他主张部分恢复旧制，同时将《暂行新刑律》中不详尽之处另行编撰“施行
法”④，从而为法庭提供定罪量刑之标准,以杜绝法律适用产生严重出入&此外,第四点“强盗从
严”乃是借鉴唐律律法与清代“就地正法”而来,第七点“行秋C”亦是对于前清秋审制度之适度规
复。⑤1918年，董康与王宠惠共同修订《第二次刑法修正案》，明确指出“以旧草案偏重理想，乃凭
事实为修正之标准&刑法废徒刑等差，伤害罪详分细目，强盗外并著抢夺之条，盖采暹罗及意大利
新制,其实皆旧律之精神也”⑥,即《第一次刑法修正案》过于理想化，因此在第二次修正过程中更
注重本国现实。此即可见董康产生了较为明显的酌复旧制之意图，但是尚未形成完整观点,仍然停
留在较为感性的认知上。
1924年，董康指出近代法制改革颇为急进、凿柄多见，因此研究旧法甚为必要，“刑法原案（即
新刑法），当时大致甄采欧洲大陆德、意最新法案，而参以唐以来旧惯，原冀观察时势，徐图颁布，改
革时处处以急进为宗旨，不问诉讼一切制度准备若何,即行颁布&奉行之后，颇感困难，欲速之讥,
诚所难免&依今日情形，则研究旧法，亦所必要”。⑦1925年，在收回上海会审公廨的计划书中，董
康提出，“自清以前诉讼法附见于列代刑律之内，极为简略，大旨与英制相近。将来改良司法，必须
有若干部分稍复故步”。⑧尽管董康并不认为将来改革法制必须将诉讼法列入实体法中，但是英制

① 董康:《中国修订法律之经G》，何勤华、魏殊主编：《董康法学文集》，中国政法大学出版社2005年版，第462页。
② 董康的t见包！：一减审级，二甄别法官，三编h律施行法，西强盗从严，五b审R,六疏通监狱，七行秋锻，八定民事取债
法。董康：《匡救司法刍议》，《庸言》第2卷第1、2期合刊，1914年2月15日，第6—11页。
③ 董康:《匡救司法刍议》，《庸言》第2卷第1、2期合刊，1914年2月15日，第7页。
④ 此，处所言“施行法”，应为董康于《新旧刑律比较槪论》中所言"曩时备位法曹，曾颁j《科刑标准条例》，以资补救，扶党见
者不以为J,旋被废止”。董康：《新旧刑律比较槪论》，何勤华、魏殊主编：《董康法学丈集》，第483页。
⑤ 关于借鉴秋审制度，董康专门撰丈指出："4国肇建，康出长理曹，鉴于各法R判决丈之路驳，8仿HR秋审制度，设一减
h委员会，谋刘一审T上之见解，曾向司法当局建议，喽为8想太旧，未予采纳。”董康：《论秋审制度与欧美减h委员会》，《法轨》
创刊号，1933年7月，第5页。
⑥ 董康:《4国十三年司法之回顾》，《法学季刊》第2卷第3 <,1925年1月，第111页。
⑦ 董康:《新旧刑律比较槪论》，何勤华、魏殊主编：《董康法学丈集》，第482页。
⑧ 董康:《接收会审公廨刍议》，《国闻周1》第2卷第29 <,1925年8月2日，第6页。
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