Page 134 - 《近代史研究》2022第二期

&叫支昂完 2022 年第 2 期

是不易实现的 。
大理院很快接受现实 。 尽管推事们在随后的判例中仍使用物权契约一语，但其实质意涵和法
律效果都已发生根本改变 。 大理院首先要解决的问题是:物权契约究竟存在于何处?如果依理论
原意，物权合意无须采取任何固定的外在形式 。 但这种过于抽象的建构，无疑不适合基层审判人员
和当事人的理解和执行 。 为将物权契约"物质化" ， 1916 年"上字第 208 号"判例径将田房买卖时出
卖人出具的地契视作物权契约 。① 但随之而来的问题是此时债权契约身在何处?由于大理院未
就此提供解答，我们只能推测大理院应是认为在同一契据上既包含债权契约又包含有物权契约内
容 。 这种对习惯的妥协，实际上意味着物权契约独立性和无因性前提均遭推翻 。 在 1918 年"上字
第 145 号"和 1921 年"上字第 26 号"判例中，大理院还承认，原业主在老契上批明转移所有权于他
人，也是物权契约的一种形式 。② 这当然也是对习惯的退让 。
大理院接下来要解决的问题是，物权契约要如何产生物权变动的效力?在该问题上，大理院的
答案也完全倒向习惯 。 依据正版理论，在物权合意之外，尚须通过登记这一行为，才能产生物权变
动效力 。 大理院于 1916 年"上字第 149 号"判例指出按现行法上尚无登记制度，故不动产之物
权关系自当以契据为重要之凭据 。 "物权变动能否对抗第 三人则应视其契据有无瑕疵" 。③ 1916
年"上字第 208 号"判例则更明确表示故合法做成契据一经交付之后，其标的物之所有权即移转
于让受人 。 " ④大理院也多次否认缴纳契税或田赋过户能成为断定物权移转的标准，其理由也正是
一经成立契据，物权变动即已发生，而投税和过割只是物权变动后产生的公法上义务 。⑤
即使在《不动产登记条例~ (1 922) 颁布后一段时期内，大理院对登记在物权变动上的效力也采
取了最为保守的看法 。 1925 年"统字第 1948 号"解释例在处理重复买卖问题时，仍认为出卖人与
第一买受人一旦立契，所有权即发生转移，且能对抗第兰人;即使第二买受人将其与出卖人间买卖
契约予以登记，该登记亦属无效，并须涂销 。⑥ 大理院的态度显然背离了条例采取的登记对抗主义
立场 。 直到 1926 年，最新判例才依据该条例，承认了不动产登记的对抗效力 。⑦ 但由于全国大部
分地区均未普及不动产登记制度，所以该判例的适用空间无疑极为有限 。
在经过反复试验之后，大理院判解例确立的物权变动制度，相比大陆法系的制度模板，已面目
全非 。 大理院版的物权契约不符合德国法的做法 。 因为德国法上物权契约可以是一个去形式化
的、抽象的合意，而大理院要求该契约必须是书面形式 。 德国法上不动产物权契约要产生物权变动
效力，还须履行登记于续，而大理院面对登记制度尚不完备这一国情，长期忽视这一要求 。 大理院
的模式也不是来自法国法或日本法 。 虽然在法、日两国，只要契约成立物权即发生变动，但只有在
登记后该变动才具有对抗第三人的效力 。⑧ 而大理院则主张，一旦契约成立 ，无须登记即可直接产
生完整的对世物权效力 。 大理院创制的不动产物权变动体系，实际上是对弱国家干预背景下、以私
人契据为权利载体的本土地权秩序的妥协和默认 。

① 《 五年上字第 208 号 } ，郭卫编: { 大理 院判决例会书 } ，第 335 页 。
② 《 七年上字第 145 号 H 十年上字第 26 号 } ，郭卫编: { 大理院判决 例会 书 } ，第 341 页 。
③ 《 五年上字第 149 号 } ，郭卫编: { 大理院判决 例全 书 } ，第 334 页 。
④ 《 五年上字第 208 号 } ，郭卫编: { 大理 院判决 例全 书 } ，第 335 页 。
⑤ 《 二年上字第 53 号 H 四年上字第 1349 号 H 五年上字第 149 号 H 七年上字第 576 号 H 五年上字第 208 号 } ，郭卫编:
《 大理 院 判决 例全 书 } ，第 333-335 、 340 页; { 统字第 1064 号 } ( 1919 年 8 月 22 日) ，郭卫编著: { 民国大理院解释例全文 } ，第
845 -846 页 。
⑥ 《 统字第 1948 号 } ( 1925 年 9 月 21 日) ，郭卫编著: { 民国大理院解绎例全文} ，第 1364 页 。
⑦ 《 十年上字第 711 号 } ，郭卫编: { 大理 院 判决 例全 书 } ，第 925 页 。
⑧ 参见朱学曾 《 民律物权编 } ，第 352-354 页 。
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