Page 130 - 《近代史研究》2022第二期

&叫支昂完 2022 年第 2 期

制的角色 。 在其总计 15 年的运行过程中，大理院以判决例和解释例(下文合称"判解例" )形式，或
对现行法进行解释，或援引习惯、条理创设新法，为各审判机关提供了足资援引的大量法律规范 。①
在地权方面，相比于制定法，判解例对习惯展现出更尊重的姿态，但也依据欧陆法理和近代市
场逻辑，对习惯规则予以细化或改造 。 结果，至少在不动产先买权、"徊权"、典权、抵押权等制度
上，大理院在融合新旧的任务上提交了一份虽不完美但仍值得肯定的答卷 。
大理院依据是否过于限制所有权、是否有利于物权流转、当事人是否与不动产有利害关系等标
准，对不动产先买权习惯展现出部分肯定、部分否定的姿态 。 得到肯定的是开垦户、长期徊户和典
权人的先买权，原因是其对不动产有特别利害关系 。② 先买权也具有对抗第三人的效力，若业主和
他人违反习惯损 害先买权人利益，先买权人有权请求撤销相关买卖契约 。③ 对亲邻先买权之效力，
大理院予以坚决否认，理由是亲邻对不动产无利用关系，相关习惯限制所有权过甚，对"经济之流
通与地方之发达均不无障碍" 。④
大理院创设的" {I田权 本质上不同 于《大清民律草案》中的永徊权，也不是纯属债权性质的普
通租徊 。 {田权实际上与一田两主制中的田面权高度吻合 。 判解例中有关f田权的规范，不仅承认该
权利可永久存在，而且认可徊权人对其权利的自由处分 。 作为一种物权的徊权，也具有对抗第三人
之效力 。 业主移转田地所有权后，但权不因所有权移转而消灭 。
大理院对典权的处理，是在执行《清理不动产典当办法》有关回赎权期限规定的前提下，对典
权习惯中各项规则，结合近代法理予以细化 。 相关判例最初承认永久回赎权，但《办法》出台后，新
的判解例开始执行其中的回赎期限规定 。⑤ 回赎权被认定为形成权，但要求行使时须备齐实价 。⑥
但找价、绝卖是契约关系须遵循双方自愿原则 。⑦ 典权人的权利在习惯基础上得到进一步细化 。
对典权人投资的补偿机制得到更为精确的规定:出典人在回赎时对典权人有益费用的补偿，以"现
存利益为限因典权人支付必要费用及有益费用，致典物价格上涨的，须补偿"增加之(价)额" 。⑧
与部分地区习惯类似的是，为保护转典关系中原典权人利益，出典人不得未经原典权人同意，直接
向转典权人找价作绝 。⑨因相关解释例将典物视作典价之担保 ，为保证典权人典价的完整收回，大
理院规定:若因典物贬值，出典人不愿回赎，典权人也不愿作绝，则由出典人别卖;若所得价金不及
原典价，则由出典人补足 。⑩此外，与习惯一致的是， 1917 年的解 释例甚至允许在田 面权上设定典
权，且承认田面权出典人的永久回赎权 。⑩
在抵押权上，大理院判解例在一定限度内对本士抵押习惯和国情做出妥协，但也否认习惯中某
些不合法理(如禁止流押)的内容 。 与习惯一致，相关判例允许抵押权人将抵押权转押于第兰人，

① 参见张生 《 中国近代民法法典化研究 > ，第 123 -l37 页 。
② 《 二年上字第 239 号 H 三年上字 347 号 H 四年上字第 429 号 H 四年上字第 735 号 H 七年上字第 755 号 > ，郭卫编: { 大理
院判决例全书 > ，第 356-358 页; { 统字第 943 号>c 1919 年 3 月 11 日) ，郭卫编著: { 民国大理院解释例全文 > ，第 770 页 。
③ 《 八年上字第 269 号 H 九年上字第 115 号 > ，郭卫编: { 大理院判决例全书 > ，第 358 页 。
④ 《 二年上字第 3 号 H 四年上字第 282 号 H 六年上字第 1014 号 > ，郭卫编: { 大理院判决例全书 > ，第 2 11 、356-357 页; { 统
字第 943 号 > (1 919 年 3 月 11 日)，郭卫编著: { 民国大理院解释例全文 > ，第 770 页 。
⑤ 《 三年上字第l38 号 H 五年上字第 1296 号 > ，郭卫编: { 大理院判决例全书 > ，第 351 、 354 页; { 统字第 744 号 > (1 918 年 l
月 28 日)、 《 统字第l379 号 > (1 920 年 8 月 10 日)，郭卫编著: { 民国大理院解释例全文 > ，第 658 、 1047-1048 页 。
⑥ 《 三年上字第 6 12 号 > ，郭卫编: { 大理院判决例会书 > ，第 351 页 。
⑦ 《 三年上字第 762 号 > ，郭卫编: { 大理院判决例会书 > ，第 352 页 。
⑧ 《 五年上字第 145 号 H 十年上字第 811 号 > ，郭卫编: { 大理院判决例全书 > ，第 353 、355 页 。
⑨ 《 五年上字第 1280 号 > ，郭卫编: { 大理院判决例全书 > ，第 354 页 。
⑩ 《 统字第 226 号 > (1 915 年 4 月 1 日)，郭卫编著: { 民国大理院解释例全文 > ，第 396 页 。
⑩ 《 统字第 628 号 > (1917 年 5 月 18 日)，郭卫编著: { 民国大理院解绎例全文 > ，第 596 页 。
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