Page 126 - 《近代史研究》2022第二期

&叫支昂完 2022 年第 2 期

吾国法律之不同，各国法律，均与本国历史互相关系，何尝尽出一辙?"①
可见，一种"实践逻辑或者说"矛盾性共存"的逻辑②，出现在民初法律界有关地权习惯的思
考中 。 从意识形态和学理上主张严格限制习惯，但又从实践出发意识到必须尊重习惯，这种看似矛
盾的现象，却经常发生在同一批人甚至同一个人身上 。 尽管他们认为必须牺牲习惯以迎合列强，主
张制定法至上的法源理论，崇拜绝对所有权和物权法定主义，但在实践的冲击下，不得不严肃对待习
惯 。 该时期法学界对欧陆理论的研究由于多处在消化吸收阶段，所以尚难以在学理上将这些理论与
中国实践相融合 。 但他们至少愿意在实践中将这些冲突的要素调和，并勇于将其表达 。

兰、民初立法实践对本土地权习惯的继承与改造

(一)有关本士地权的立法概览
从数量和规模上看，民初政权在民事立法上成就相对有限 。 这一方面是由于承担立法 职能的
国会在动荡政局下难以维持正常运转，另一方面也是由于法政界自身对速成式法典编篡的克制 。
不过，在该时期有限的地权立法中 ，我们仍可看到，对欧陆法理和立法例的依赖、对本土习惯的重
视、社会治理与财政国家的急切需求，以复杂方式交织一起 。
由于《大清民律草案》始终未能生效，该时期在名义上充当民事一般法的，是~<现行律〉民事有
效部分》 。 民国建立后，为解决各审判机关在民事案件中"无法可依"问题，参议院、大理院先后将
《大清现行刑律} (1 910) 中的"民事有效部分"确认为法源，要求各审判机关适用 。③ 在地权问题
上，该法律基本继承了《大清律例》中"盗卖田宅律""典买田宅律""盗耕种官民田"及相应条例中的简
略条文，主要涉及田房产权保护、典与绝卖的区分标准，及典交易中回赎、找贴 、别卖等方面规定 。④
很显然，这寥寥数条规定不是对本士地权秩序的完整呈现，难以胜任日常案件中的法源角色 。
作为民初法律界在制定民事一般法方面的重要尝试， 1926 年完成的北京政府 《民律草案 H 以
下或称《民国民律草案}) ，尽管仍遵循欧陆物权法的体例，但已对本士习惯做出某些实质让步 。 该
草案系在《大清民律草案》的基础上修订而来，但修订人员全为本国专家 。⑤ 在地权议题上，相比清

末旧草案，新草案的最重大变化，一是删除了备受抨击的士地债务制度，二是增加了作为独立物权
的典权(第 998 条至第 1014 条⑥ ，相关讨论见下文) 。 此外，永徊权一章也吸取了部分学界意见，明
文承认某些有关减租、撒徊之"特别习惯"的优先效力(第 870 、 872 条) 。 在其他不动产物权方面，
新草案较之《大清民律草案》并无本质变化，甚至保留了不动产质 。
在上述一般法及草案之外，民初政府也陆续出台了一系列有关地权的特别法令 。 因为这些法
令是由政府行政部门(或司法行政部门)主导制定，所以其内容常带有特定部门的利益考量(如减
轻诉讼负担、便利征税)，从而可能呈现出对本土地权秩序较为简单、僵硬的干涉 。 即使如此，部分
法令仍对习惯做出重大让步 。 且由于这些立法多采取相对灵活、具体的政府法令形式，所以它们既

① 王凤 泯 : { 关于物权之特别习惯各国立法例大部认其有优越于法典明文之效力我国幅员辽阔习惯纷歧如承认习惯之优越
效力则法典直成具文且于交易安全亦似不无妨害将欲蔑弃习惯专崇法典又恐杆格难行而阻碍经济之发达有何良法以救其弊 } ,
《 法学会杂志 》 第 7 期， 1922 年 7 月，第 35 页 。
② 参见黄宗智 《 经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究 } ，中国人民大学出版社 2007 年版， 第 439--456 页 。
③ 参见黄源盛《 民初大理院与裁判 } ，第 159一 161 页 O
④ 参见沈尔乔编辑们 现行律 〉 民享有效部分(附 ( 户部则例 ))} ，沈尔乔等编辑，陈颐点校 C( 现行律 〉 民享有效部分"集解
四种 } ，法律出版社 2016 年版 ，第 48 、50 、53 、55 页 。
⑤ 参见张生《 中国近代民法法典化研究 } ，第 154-157 页 。
⑥ 该草案各条文，参见《 民国 〈 民律草案 ) (1926 )} ，黄 源盛慕辑《 晚清民国民法史料辑注》 第 2 册 ，第 625 -864 页 。
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