Page 124 - 《近代史研究》2022第二期

&叫支昂完 2022 年 第 2 期

陌路，不求改良之道，权利人亦五日京兆，未免略域之见，土地效用，逐渐锐减，国富增殖，势必大受
影响 。 " ①总之，在这些人眼中，只有完整所有权以及在此基础上形成的近代欧陆物权体系，才能促

进土地改良和经济流通，而本士习惯只是对所有权和土地利用的束缚，是有待革新的对象 。
本土地权习惯在民初遭遇的另一重大学说障碍，是受到制定法实证主义( Gesetzespositivismus)
支配的 19 世纪末法源( Rechtsquelle )理论 。 制定法实证主义原则上否认国家制定法以外其他规则
的法律效力(亦即自足性) ，并主张制定法本身是一个能够用以裁判一切纠纷的完善体系(亦即无
漏洞性) 。② 在该语境下，同时期的法源理论给予制定法压倒性的优位，并排斥习惯在裁判中的适

用 。 在《德国民法典》制定过程中，立法者最终将法典第一次草案总则中有关习惯法适用条件的条
文直接删除，便是这方面的例证 。③ 松冈义正在起草 《大清民律草案》 时，并未机械照搬这一做法，

而是参考了 瑞士和日本模式，于草案第一条规定民事 ，本律所未规定者，依习惯法;无习惯法者，
依条理 。 " ④对于持制定法至上论的松冈氏而言，该条文已是他能做出的最大让步 。⑤

秉持变法图强和社会进步信念的民初法律界，无疑欢迎这种法源理论，甚至对其进行更为激进
的改造 。 对于急于收回领事裁判权、恢复本国主权的法律精英来说，国家主义是他们不言而喻的情
感和意识形态前提 。 部分法律人甚至期待国家以立法 的强行于段， 去实现改造社会的现代化使命 。
结果，民初的法源学说，不仅是对德国理论的照搬，而且是以更强的国家干预立场对外来理论予以
改造，进一步缩小习惯的适用空间 。
其中一个关键改造，便发生在"习惯法" ( Gewohnheitsrecht) 的成立要件上 。 在 19 世纪历史法
学看来 ，习惯法的成立条件有两个:一是存在客观的习惯( Gewohnheit) 或惯行 (übung) ， 二是存在主
观的法律确信 (opinio necessitat风即因相信其有法之效力而遵守之) 。⑥ 但无论是民初司法界还 是

学术界，都不满足于这种简单的二要件说，而是尝试此基础上添加更多要件，以实现对习惯法的更
严格审查 。 在大理院著名的 1913 年"上字第 3 号"判例中，习惯法的成立要件在上述两方面之外，
被添加以"系法令所未规定之事项""无背于公共之秩序及利益"两项 。⑦ 而在现实裁判中，大理院
也常以第四要件中的公共秩序和利益为由，对习惯予 以 否决 。⑧ 曾任大理院推事、庭长、北京大学

和朝阳大学教授等职的陈瑾昆，在其讲义中讨论习惯法四个要件时， 直接将"须不背公序良俗"提
升为习惯法的第二要件，并将"须经国家承认"确立为第四要件 。⑨ 对于这种严格态度，有学者解释

到若无论何种习惯，不加审查 ，而径行采用，则于法律上公义上，实有重大 的危险 。 常见我国的
法官，往往以违背现代民意、或有背于法律原则的习惯，为判断案件的标准..…·此则审判官于采用
习惯法的时候，所不能不再三考虑的呢!" ⑩

甚至在法源位阶问题上，也有 学者 不满足于 《 大清民律草案》和大理院采用的"法律一习惯

① 王凤 域 : { 物权之种类内容各国立法例有采限定主义者采放任主义者行之我国以何为宜 } ， { 法学会杂志 》 第 8 期， 1922 年
9 月，第 64 页 。
② 参见维亚克尔 《 近代私法史 } ，第 415--420 页 。
③ 雅科布斯著， 王娜译 : { 十九世 纪德国民法科学与立法 } ，法律出版社 2003 年版，第 127-133 页 。
④ 参见张 生《 中国近代民法法典化研究 } ， 第 103一104 页 ; 黄源盛《 民初大理院与裁判 } ， 第 147 、 188 页 。
⑤ 参见松冈义正《 民法总则 》 上 ，第 59---{50 、66 页 。
( V gl. Jan Schröder , Recht αls Wissenschαρ Geschichte der juristischen Methodenlehre in der Neuzeit (1500 -1933 ) (München: C.
H. Beck, 2012) , S. 196 -198 , 297
⑦ 《 二年上 字第 3 号 } ，郭卫编，吴宏耀等点校: { 大理院判决例会书 } ，中国政法大学出版社 2013 年版，第 210 页 。
⑧ 参见黄源盛《 民初大理院与裁判 } ，第 214-216 、222-223 页 。
⑨ 参见陈瑾昆《 民法通义总ýJ'J } ，朝阳学院 1931 年版，第 10-13 页 。
⑩ 黄秩荣: { 习 惯在法律上之地位} ，何 勤华、李秀清主编: { 民国法学论文精萃》 第 l 卷 ，法律出版社 2003 年版，第 207 页 。
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