Page 125 - 《近代史研究》2022第二期

赖骏楠/融民情于国法:民初法政人对本土地权习惯的继承与改造
(法)一条理"顺序，并主张条理可优先于习惯 。 王世杰于 1926 年以生动的文笔写道盖吾国现时

是一个无数旧势力应消灭而未消灭，无数新势力求生而不得生的时期 。 既存的习惯，尽管与社会现
实的需要在在相反，既存的习惯却十九存而未灭，为社会上许多新制度与新事业发展的大障碍 。 "
所以当时民律草案的修订工作不妨照旧草案(指《大清民律草案~)明认习惯效力优于法理，亦不
明认习惯为法源，依着愚见，殊为得体" 。 在民律未颁以前，即使遇有法无明文规定的情形，法院也
可灵活行事亦不必承认习惯的效力优于‘条理， " 。①
(二)实践逻辑与对本土地权的重新重视
抱有这些观点的人并非仅活在意识形态和抽象理论之中他们也是身处现实世界中的、活生生
的人 。 鉴于 当时学术界与实务界间的紧密联系②，民初法律界作为一个整体，是法律体系运行的直
接观察者和亲身参与者 。 即使是位于司法体系最高层的大理院推事们，也在该院运行的 15 年间
(1912-1927) 审理了 16000 余起民事上诉案件(其中物权案件近 4000 起) ，并就民事疑难问题提
供了 300 余条解释例 。③ 他们在深入接触审判实践之后，自然能体会到外来规则与本土习惯间的
持续抨格问题，也就自然会反思本士习惯的近代意义、习惯与法律的协调等问题 。
这种反思首先体现在对《大清民律草案》 中某些不合国情之物权种类的批判上 。 如士地债务
制度就受到激烈抨击 。 有论者指出查士地债务观念，原为我国社会所无，民草袭取他国成规，投
无疾之药，既背国情 。 故事实上此章规定，直同空文 …… 其结果民法规定与民 间 经济生活，不相协
调，殊为一国法典之咕，非仅形同赘疵巳也 。 "该草案袭取自日本永小作权的永徊权制度，也受到同
一作者批评我民草不顾法理，不察国情，袭取他国不当成规，抹煞一切，吾人实未敢苟同 。 " ④
对习惯议题的反思，还体现在主张将部分地权习惯纳人民法典的声音之中 。 相当数量 的法律
界人士主张保留典权 。 其核心理由，便是典习俗的持久性与普遍性此种物权，沿用既久，人民之
信仰已深 。 根深源远，弥漫全国，无废除之理由，有采取之价值 。 " ⑤曾 任大理院推事、庭长和朝阳大
学兼职教授的朱学曾，在其物权法讲义中，虽基本依赖《大清民律草案》所规定的物权体系进行讲
授，却在讲义最后以附录形式专门介绍典权制度 。⑥ 也有论者主张应保留一田两主习惯，并否认有
关该习惯不利 于士地改良的看法徊户有田 面权，则对于土地有切己之利 害关系，春耕夏耘，必尽
其力，集装克绍，视同己产，是与〔 于 〕业主亦未尝无益 。 "⑦
有论者从更根本的制度设计角度，主张突破严格的物权法定原则，通过在民法典中明文规定的
方式，对不同于法典规定的特殊物权习惯予以优先适用 。 该作者认为，习惯未必有碍交易安全 。 只
要略加调查，各地习惯之内容便可掌握 。 在这方面，商事习惯的适用已做出榜样且如商事性质，
较物权习惯复杂数倍，而法律无规定时，借用商习惯办理，不闻有阻碍商业之说，是可未因噎废食
也" 。 尊重习惯也未必会阻碍收回领事裁判权外人之不肯改正条约者，谓吾国法律之不善，非谓

① 王世杰: { 大理院与习惯法} ， { 法律坪论》 第 168 期， 1926 年 9 月 19 日，第 2 页 O
② 据不完全统计，在大理院运行的 15 年间，总计有 76 人担任过该院推事、庭长或院长等职，其中 48 人或担任过大学兼职、
全职教师，或曾发表过学术作品 。 数据来源参见黄源盛《 民初大理院与裁判 } ，第 64-82 页 。
③参见黄源盛《 导言 大理院司法档案的整理与研究 } ，黄源盛慕辑: ( 大理院民事判例辑存 (19 12-1 928) } 总则编，台
北，元照出版社 2012 年版，第 14 页 。 民事解释例数量是由本人统计 。
④ 杨鹏: { 现代立法政策与永伺权暨地上权} ， { 法律评论》 第 128 期， 1925 年 12 月 1 3 日，第 2 、7 页 。
⑤ 薛长;听: { 对于民苹物权编修正之我见(续 n ， { 法律周刊 》 第 28 期， 1924 年 l 月 20 日，第 13 页 。
⑥ 朱学曾: { 民律物权编 } ，吴一呜点校: { 朝阳法科讲义》 第 4 卷，上海人民出版社 20 14 年版，第 489-506 页 。
⑦ 王凤 域: { 老徊锅底为我国特有之物权(老徊锅底之性质参照大理院判例要旨汇览第一卷第一零九至一一四页)此种制度
应否保存如不应保存则其已存之权利应如何整理 } ， { 法学会杂志 》 第 10 期， 1923 年 l 月，第 19 页 。
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