Page 120 - 《近代史研究》2022第二期

&叫支昂完 2022 年第 2 期

领域，指出中国近代商事法确曾对本士票据等习惯予以重视 。①在狭义民法领域，有学者区分立法
与司法，并指出作为民初最高司法机关的大理院，在实践中对习惯给予了足够肯定 。② 有学者通过
对近代典权、祭田、水权等制度的个案研究，尝试证明近代法律界至少在民法的局部领域，对本士习
惯曾有尊重 。③ 还有学者将近代法典化划分为若干阶段，并对不同时期的民法草案或法典做出专
门评价，从而为近代法律与习惯关系议题提供了更为复杂的解答 。④
结合上述成果，本文将对民初法政人对本士地权习惯的继承与改造，进行涵盖学说、 立法与司
法的通盘考察 。 以民初作为研究时段，是因为该时期可能是中国近代法律史上对习惯最为尊重的
时期:相比于南京国民政府时期(1927-1949) ，民初法政界所信奉的意识形态尚未过度激进，尚不
追求与传统法文化的彻底断裂，所以此语境下法律与习惯更可能发生种种调适，而未呈现非此即彼
的格局;该时期民法创制的主导权属于大理院这一最高司法机关，国家法对基本由习惯维持的民间
私法秩序的介入，采取了一种相对消极的方式，习惯在此环境下可能获得更大的存活空间 。 以地权
作为考察的制度对象，是因为与受到礼教和律例共同调整的帝制中国身份法不同，本士地权秩序自
宋代以来较少受国家立法的规制，多依赖民间习惯予以维持 。 在这千百年间生成的种种地权习惯，
就成为近代法政人必须面对的庞大制度遗产 。 因此，以地权作为切入口，能够最清晰、完整地呈现
近代外来法律与本土习惯间可能发生的种种冲突、融合或调适 。

一、中国本土地权习惯与近代私法在清末的相遇

宋代以降的本土地权习惯，是高度市场化的农业经济之产物，从而呈现出鲜明的市场法理，并
具有足够的效率 。 唐宋变革以降，伴随着土地私有制的不断深入、社会身份的齐平化，以及商品经
济的不断发展，中国农业经济逐步发展出繁荣的地权市场体系 。 民间在历经千百年的试错后，逐渐
发展出包括永业权/所有权、永伺权/田面权、典权、抵押权、押租、普通租{田等习惯在内的地权安排
和交易方式 。 这些安排基本都满足供求均衡下的等价交易原则，并具有成本一收益分析上的可计
算性 。 多样化的交易形态和产权安排，使得资金和士地处于高度流动状态 。 地权的多样性，也意味
着土地或资金的拥有者能够在不同经济形势下选择最合适的交易工具，以满足不同的融资和投资
需求，从而既在单个行动又在市场整体层面增进效率 。⑤
在大一统政权不断塑造的统一市场背景下，中国本士地权习惯具有跨区域的共性 。 这种习惯
并非 18 世纪伏尔泰所讽刺的、欧陆各地封建管辖权林立导致的那种碎片化的习惯法 。⑥ 相反，持
续稳定的大一统皇权对法律管辖权的统一、其对境内治安的维护，以及帝国疆界内人员、资金和商

① 参见张松《 变与常.清末民初商法建构与商事习惯之研究 >> ，中国社会科学出版社 2010 年版;孙岩 《 从习惯重述到法律规
范一一民国同业公会法的历史变迁 >> ， { 苏州大学学报 >> 2016 年第 3 期;林伟明 《 民国初期商法本土化.以票据法为视角 >> ，社会科学
文献出版社 2018 年版 。
② 参见李卫东 《 民初民法中的民事习惯与习惯法 观念、文本和实践>> ，中国社会科学出版社 2005 年版，第 212-262 页;
睦鸿明 《 清未民初民商事习惯调查之研究 >> ，法律出版社 2005 年版 ， 第 251 -260 页;邹亚莎 《 清末民国时期典权制度研究 >> ，法律出
版社 2013 年版，第 164-205 页，李启成《 外来规则与固有习惯:祭田法制的近代转型 >> ，北京大学出版社 2014 年版，段晓彦 《 开'J 氏
之间现行律民享有效部分"研究 >> ，中国法制出版社 2019 年版，第 112一 122 页 。
③ 参见邹亚莎 { )青未民国时期典权制度研究 》 、李启成《 外来规则与固有习惯 》 、田东奎 《 民国水权习惯法及其实践 >> ， { 政法
论坛 >> 2016 年第 6 期 。
④ 参见苗鸣宇 《 民事习惯与民法典的互动 近代民事习惯调查研究 >> ，中国人民公安大学出版社 2008 年版 。
⑤ 参见龙登高 《 地权市场与资源配置 >> ，福建人民出版社 2012 年版;龙登高 《 中国传统地权制度及其变迁 >> ，社会科学文献出
版社 2018 年版 。
⑥ 茨威格特 、 克茨著，潘汉典等译: { 比较法总论》 上，中国法制出版社 2016 年版，第 155 页 。
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