Page 122 - 《近代史研究》2022第二期

&叫支昂完 2022 年第 2 期

在地权问题上，草案与之相关的条文，主要存在于物权编 。 该编确立的所有权、地上权、永倒
权、地役权、抵押权、土地债务和质权等物权类型，全部源自欧陆或日本民法 。 尤其是士地债务
( Grundschuld) 这一德国法上独有、连日本民法亦未曾继受的制度，却被松冈义正确立为中国民法
草案中的法定物权种类之一(第 1138 条至第 1194 条① ) 。 有关永恒权的规定，几乎照搬日本民法
中的永小作权，而与现实中的永徊或田面习惯有较大出人(第 1086 条至第 1101 条) 。② 抵押权规
定也基本来自西方，只是在抵押权具体实行方式上结合国情予以了法理限度内的变通(第 1135 条
至 1182 条) 。③ 最具本士特色的典权习惯，则被草案完全忽略 。 据说松冈氏认为不动产质权(第
1195 条至 1208 条)可起到典权之功能，但实际上两者相差甚大 。④ 因此，草案物权编拟确立的不动
产物权体系，与本士习惯有着巨大隔阂 。
《大清民律草案》前三编是近代立法上罔顾国情、盲目求新的典型，也很难为社会所接受 。 因
清王朝旋即覆灭，该草案的审议程序也遭搁置 。 尽管民初政府曾数度提议给予该草案以法律效力，
以解决各司法机关在民事领域"无法可依"的问题但相关提议却遭到包括法律界在内的各界抵
制，从而只得作罢 。⑤ 该草案始终是以"条理"这一法源形式，被民初审判机关"斟酌采用" 。⑥诚如
当代学者所言今天我们从历史的角度来观察，对《大清民律草案》的否定，使适用固有法成为必
要，也为梳理和改造固有法，将其纳人民法典中提供了机遇 。 " ⑦

二 、民初法政界对本土地权习惯的整体态度

(一)政治与学说环境中对本土地权的不利因素
无论是政治和意识形态环境，还是民初所继受的欧陆法律学说，都对本土地权习惯构成不利影
响 。 中国近代法制改革之直接动因来自外部，尤其是来自撤废列强在华领事裁判权这一因素 。⑧
这种改革不是出于社会经济的内在需求，也未必出于立法者在学理上的坚定信念，而只是为了暂时
迎合列强 。 结果，改革的实际进程呈现强烈的机会主义色彩 。 立法者往往有充分动机和自认的正
当性去盲目模仿国外"最先进" 立法例，而不顾法律与习惯的兼容问题 。 明治日本以照搬欧陆立法
方式完成法制改革并收回领事裁判权的经历，也成为中国法律界的直接激励 。 梅谦次郎、松冈义正
等人也通过中文报刊和对中国学生授课等渠道，现身说法介绍本国经验 。⑨ 松冈甚至认为，为收回
领事裁判权，不得不牺牲习惯宁不便于己，而不肯别生异议，以阻挠新法" 。 虽然人民初始甚觉

① 该草案各条文，参见《 大清民律草案 } (l 911) ，黄源盛慕辑《 晚 清民国民法史料辑注》 第 I 册，台北，梨斋社 2014 年版，第
35 -546 页; { 大，青民律草案 } (l 911) ，黄源盛慕辑《 晚清民国民法史料辑 i主》 第 2 册，台北，梨斋社 2014 年版，第 547-597 页 。
② 关于永小作权，参见松冈义正口述，能元楷编，李明倚点校《 民法物权} ，上海人民出版社 2013 年版，第 155-160 页 。
③ 近代抵押权的标准实行方式是请求法 院拍卖抵押物以获得债权清偿 。 但该草案允许在清偿期届满后债权人与债务人订
立契约取得抵押物所有权，以代清偿(第 1156 条) 。
④ 邹亚莎: { 清未民国时期典权制度研究 } ，第 99 、 147 页 。
⑤ 参见张生 《 中国近代民法法典化研究 } ，第 115一 116 、 148一149 页 。
⑥ 《 统字第 144 号解释例 } ( 1914 年 7 月 24 日)，郭卫编辛辛，吴宏 耀 、郭恒点校: { 民国大理 院 解释例 全文 } ，中国政法大学出
版社 2014 年版，第 346 页 。
⑦ 张生: { 中国近代民法法典化研究 } ，第 117 页 。
⑧ 参见王伯琦《 近代法律思潮与中国固有文化} ，清华大学出版社 2005 年版， 第 29 页，黄宗智《 清代以来民事法律的表达与
实践 } ，第 168 页 。
⑨ 梅谦次郎: { 法学 i且论} ，李贵连、孙家红编: { 法政速成科讲义录》 六，广西师范大学出版社 2015 年版，第 66 页;梅谦次郎 .
《 日本之法典事业 } ，史洪志编: { 日本法学博士与近代中国资料辑要 (1898 - 1912 )} ，上 海人民出版社 2014 年版，第 154- 157 页;
松冈义正: { 民法总则 》 上，第 31 -32 页 。
110