Page 121 - 《近代史研究》2022第二期

赖骏楠/融民情于国法:民初法政人对本土地权习惯的继承与改造
品相对自由的流动，使得本士市场体系绝不限于一时一地，而是逐步拓展到全境 。① 这一体系中产

生的地权习惯，尽管在部分制度细节上带有地方色彩，且在称呼上因地而异，但在内核上却具有足
以辨认的共性 。 以明清时期形成的一回两主制为例，相关研究表明，尽管存在称谓和规则细节上的
差异，但徽州六县的相应习惯，在田面与田底分化、田面取得方式和存续期间、田面和回底处分方式、
是否允许撤徊等基本规则层面，都有着充分共识。 甚至江南各省的一 田两主习惯，相互间亦无实质差
异 。② 地权习惯的跨区域共性，又更加便利了人员与资金的流通，并引发市场更深入的整合 。
本土地权习惯尽管长期浸润 于市场法理之中，但也受到小农经济和儒家意识形态的影响，从而
部分地体现"道德经济"意味 。 这方面最典型的例证是典权习惯，尤其是该习惯所认同的永久回赎
权 。 除了中世纪日耳曼法中的"古质" (ältere Satzung) ，其他文化中几乎不存在与此习惯类似的制
度 。③ 有学者对典习惯的解释是:出于生存和尊严的原因，小农对土地有强烈的情感依赖，从而在
将土地让渡他人时，又希望仍能保留永久回赎权，以便有朝一日重获祖业 。④ 典产在 出典后仍可赎
回这一安排，为急需资金的农户提供了一种延缓或避免彻底失地的可能，从而起到一定的道德经济
效果，缓和了市场竞争对弱者带来的不利后果 。
本土地权习惯因长期缺乏有效立法规制，几乎完全自发生长，从而存在与国家权力的磨合问
题 。 问题之一，便是地权纠纷引发的基层词讼频发 。 在无数小农家庭均以各种产权形式拥有土地
且这些土地处于持续交易中这一经济格局下，地权纠纷必然频发，从而导致大量诉讼 。 尽管不同时
期统治者均以各种手段尝试息讼，但实际效果仍然成疑 。⑤ 地权秩序与国家权力间的另一个长期
矛盾，出现在赋税领域 。 复杂的地权结构，易导致当事人利用此类结构推卸缴纳赋税之责 。 一田两
主制之所以被各省官僚视为须禁革的恶俗，原因正在于此。 在一回两主下的欠租纠纷中，因田底主无
权以撤{田方式实现救济，纠纷常演化为因田面主长期公然抗租，所以回底主在官府面前以地租无着为
由拒缴田赋的情况 。⑥ 很显然，复杂地权对国家建设及财税汲取构成不利影响 。
总体而言，中国传统地权习惯并非"封建""落后"或"前现代"的象征 。 相反，其蕴含的市场法
理具有和近代经济对接的潜能，其跨区域的共性也为近代法典编篡提供了实体规则资源 。 本土地
权习惯中的道德经济因素在经过改造后，能够与近代经济兼容 。 在以近代民法和行政法手段对地
权予以类型化和适度简化处理后，本士地权也不会对近代国家建设产生 阻碍作用 。 中国本土地权
习惯，值得近代法政人认真对待 。
然而，中国近代第一部 民法典草案，亦即《大清民律草案~ (1 911 年) ，在这方面的表现令人遗
憾 。 该草案前三编(总则、债权、物权)由日本学者松冈义正在中国助理的协助下起草 。 因立法期
限仓促，起草者在同步展开的习惯调查尚未结束时，就完成了前三编的编篡，所以调查结果未能对
草案产生实质影响 。⑦ 松冈本人对德国民法体系的偏爱，也导致该草案难以兼顾本土习惯 。⑧总
体而言，草案前三编是在《德国民法典~ ( 1896 年颁布， 1900 年生效)体例的基础上，填充德国、日
本、瑞士等国民法条文，基本未考虑本土习惯 。

① 王国 斌著，周琳译: { 大分流之外.中国和欧洲经济变迁的政治 >> ，江苏人民出版社 20 1 8 年版，第 12-33 、 104-137 页 。
② 参见陈云朝 《 近代"一田两主"习惯转型研究 >> ，第 359-36 1 页 。
③ 史尚宽著，张双根校勘: { 物权法论>> ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 339-340 、434 页 。
④ 参见黄宗智《 清代以来民事法律的表达与实践:历史、理论与现实 》 第 2 卷，法律出版社 2013 年版，第 59---{í0 、66---{í7 页 。
⑤ 参见夫马进编，范愉等译《 中国诉讼社会史研究 >> ，浙江大学出版社 2019 年版。 对夫马进"诉讼社会"观点的商榷意见，参
见唐仕春《 北洋时期的基层司法 >> ，社会科学文献出版社 2013 年版，第 283-288 、298 页 。
⑥ 参见赖骏楠 { )青代民间地权习惯与基层财税困局一一以闽台地区一回多主审.J 为例 >> ， { 法学家 >> 2019 年 第 2 期 。
⑦ 张生: { 中国近代民法法典化研究 >> ，第 71-75 、 89-108 页 。
⑧ 李待: { 点校者序>> ，松冈义正口述，熊元楷、熊元襄编，李峙点校: { 民法总则 》 上，上海人民出版社 2013 年版，第 5 页 。
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