Page 123 - 《近代史研究》2022第二期

赖骏楠/ 融 民情于国法:民初法政人对本土地权习惯的 继 承与改造
新法不便于生活，但"行之数年，百姓安之……盖始觉其不便者，今且以为大便矣" 。① 上述看法在
清末民初法律界颇有市场 。 陶保霖于 1911 年在《法政杂志》上撰文指出吾国编订法典之原动
力，本含有外交上意味，则不可不与各国立法例相比较……否则于国家存立上，及与各国交际上，必
生窒碍 。 " ② 杨端六在 1920 年讨论收回领事裁判权问题时也表示吾人欲与世界各国言归于好，必
不可不先整其法纪，不可不牺牲我国旧有之习惯，以迎合世界公共之心理 。 " ③甚至有论者主张在民
律草案修订之际，保留来自德国法的士地债务制度，其理由正是社会心理可通过立法予以改造 :
"然余视此心理，恒因外界各种压迫及诱导，常生亟剧变动 。 且其变动之迟速，多以外界所加之力
为准，不能以若干岁月若干阶级之死例律之。 " ④
民初法律学说对本土地权习惯的重大不利因素之一，是不动产所有权在近代物权法理论中的核心
地位，以及其背后的历史演进预设 。⑤ 18 世纪以来在欧陆各国广泛发生的土地解负
( Grundentlastung) 运动，将土地所有权从封建性的人身控制、租税负担和处分限制中解放出来 。 新
产生的可自由处分的绝对所有权，使得士地的流通潜力充分释放，从而促进了资本主义经济的发
展 。⑥ 19 世纪 民法学中的所有权崇拜，正诞生于这种语境 。 完整、自由的所有权就意味着远离封建
时代，是"进步"的象征 。⑦ 受欧陆法学支配的中国近代法学界，对所有权的此种历史定位，也有足
够了解 。 例如，有论者将土地所有权的演进，分为六个连续的阶段 。 其中第四阶段，即是因武力征
服而产生的封建士地制度 。 这种所有权受到诸种封建式限制如农奴之种种限制，但户给他们主
人的贡物，以及徊户不能无主人的同意，把土地让渡等等" 。⑧ 紧接着的第五阶段，即为个人绝对所
有权时代 。 第六阶段则是土地所有权的动产化阶段，即土地所有权转移于续如动产转让一样便利
的时代 。 很显然，这其中越往后的阶段，就越是"先进" 。
上述认识导致民初法律界在地权习惯议题上产生严重的定位紊乱 。 民初法律人几乎不敢想象
的是，本土地权习惯中的大部分，是在农户土地所有权早已确立的基础上、在市场中以交易手段不
断满足各主体具体经济需求的制度成就 。 这套习惯具有足够的现代属性，与欧洲|封建时代的习惯
法处于完全不同的历史语境 。 在高度欧洲中心主义之所有权史观的支配下，民初法律精英在面对
种种本土习惯时，几乎下意识地将它们看作前现代的、封建式的对所有权之人为束缚，而非所有权
功能的真正实现 。 结果，法律界在谈论这些习惯时，自然会担心其潜在的负面经济后果 。 一方面，
本土地权习惯由 于被视为因地而异，所以可能危及交易安全物权习惯，随地而异，非但省异其
制，而此县之人，与彼县之人，有所交易，亦必调查详细，始敢着手办事，稍不经心，即受损失 。 " ⑨另
一方面，也有论者担心，过于复杂的本土地权会导致士地负担过重，从而影响土地改良和经济效率 :
"苟许随意设定种种物权，则人民只图目前近利，不顾负担加重，片壤尺士，一物数权，所有人视同

① 松冈义正: { 民法总则 》 上，第 31 -32 页 。
② 陶保霖: { 论编订法典之主义} ， { 法政杂志》 第 1 年第 2 期， 191 1 年 4 月，第 26 页 。
③ 杨端六: { 法律世界中之中国 } ， { 东方杂志 》 第 17 卷第 20 号， 1920 年 10 月，第 14 页 。
④ 如H色愿: { 民律草案土地债务之存反问题 } ， { 法政学报》 第 2 卷第 2 期， 1920 年 1 月，第 l 页 O
⑤ 关于中国近代法学对欧陆法学(多以日本为中介)的继受，参见何勤华 《 中国法学史 》 第 3 卷，法律出版社 2006 年版，第
41 --42 、67-82 、 328 --4 15 页 。
⑥ 欧根 · 埃利希著，舒国洼译: { 法社会学原理} ，中国大百科全书出版社 2009 年版 ， 第 54-55 、423--424 页 。
⑦ 弗朗茨·维亚克尔著，陈 爱 娥 、 黄建主军译: { 近代私法史一一以德意志的发展为观察重点 》 下，上海三联书店 2005 年版，第
528 页 O
⑧ 未契: { 土地所有权在历史上之演进与平均地权之方法} ， { 益世报·学术周刊 》 第 6 期， 1928 年 11 月 19 日 。
⑨ 王风 派 : { 关于物权之特别习惯各国立法例大部认其有优越于法典明文之效力我国幅员辽阔习惯纷歧如承认习惯之优越
效力则法典直成具文且于交易安全亦似不无妨害将欲蔑弃习惯专崇法典又恐杆格难行而阻碍经济之发达有何良法以救其弊 } ,
《 法学会杂志 》 第 7 期， 1 922 年 7 月，第 33 页 。
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