Page 128 - 《近代史研究》2022第二期

&叫支昂完 2022 年第 2 期

例第 3 条规定，所有权、地上权、永徊权、地役权、典权、抵押权、质权、租借权等八种不动产物权之
"设定、保存、移转、变更、限制处分或消灭应为登记 。 这说明，至少典权这一本土地权，是该条例
认可的法定物权种类之一 。 该条例第 4 条进一步规定习惯相沿之物权，其名义与前条第一项所
列不符，依其性质得认定为其一种者，应从其性质登记，仍添注原有名义 。 若不能认定者，应从原有
名义登记 。 " (着重号为引者所加)这表明，司法部并未遵循物权法定的原教旨版本，而是结合民情，
创设了一个更加开放的地权登记体系，从而使包括一回两 主制在内的各类本士习惯，都能被纳入合
法、可对抗第三人的物权体系之中 。 此外，该条例还允许对转典和找贴予以登记，并就"习惯相沿
之物权"在申请登记时的证明方式做出规定 。① 但鉴于北京政府对各省有限的控制力、地方政府行
政资源的匮乏等因素，多数基层政权显然未能落实这一制度 。②
(二)有关本士地权的立法个案展示:典权的近代命运
典，亦即回房的"可以赎回的有保留的出售" ③ ， 是一种宋代以降常 见的交易方式和产权安排 。
在该习惯中，出典人在约定的典权存续期间(即典期)届满后，拥有永久存在的回赎权，且在原初设
计中出典人只需支付(低于绝卖价的)原典价即可回赎典产 。 在回赎之外，出典人还可与典权人协
商以加价(多称找价、找贴)方式绝卖典产，使典权人获得完整所有权。 出典人也有权另觅他主承买典
产，并将所获价金之一部作为赎价归还典权人。 当然，出典人也可将于中残存的典物所有权(也就是
回赎权)转让他人。 典权人也有权以转典形式，将典权置于市场流通之中，从而将自己权利变现。 可
见，典既具有充分灵活的市场属性，又保持了一定的文化和伦理意味(如回赎和找价安排) 。 在清代和
民国，典实践向更加市场化的方向发展 。 原价回赎的僵硬规则被打破，出典人常须对典权人在典产上
的投资做出补偿，才能赎回产业 。④总之 ，典权并非低效地权，且能兼顾道德经济需求 。
如上文所述，{大清民律草案》对典权的态度是彻底漠视 。 民国肇建时，有关典权的实定法，仅
见于{<现行律〉民事有效部分》的零碎规定 。 直到 1915 年《清理不动产典当办法》出台，各审 判机
构才算拥有了处理典产纠纷的较完整方案 。 《办法》前三条处理的是法令施行前已出典(或契载不
明)之产的回赎期限问题 。 对于契载不明、难以辨别是典或是卖的产业，若立契在提起诉讼这一时
点的 30 年之前，则以绝产论，不许回赎 ;若系 30 年以内，则以典产论，允许回赎 。 对于虽明确是典
产 ，但距离讼争时已过 60 年的，此时概作绝产 ;未满 60 年的，若未经找贴作绝， 则允许回赎;若"典
主久视典业为绝产，经业主相安无异者及"原契内载有逾期不赎， 听凭作绝字样，业主 于满期时
并未依约回赎者均以作绝论 。 对于距离诉讼时已过 30 年但未过 60 年之典产，业主须于该办法
施行后 3 年内回赎;若逾期不赎，则回赎权丧失，只能告找作绝 。⑤
《办法》亦对交易双方的权利种类、内容及行使方式做了初步规定 。 这些规定基本符合典习惯
在同时期不断市场化的发展趋势 。 除了回赎权，出典人还有权请求找价绝卖，也有权选择别卖他人。
在后一情形中，典权人不得"借端勒措亦即部分地区典权人享有的习惯上先买权此时被否决。 典权
人的投资利益受到保护:典权人若在典产上添盖房屋、修筑灌溉设施，或进行了其他有益技资，则在回
赎时有权撤回这些设施。 若不能撤回，或撤回将导致价值减损，或撤回后对典权人无用途，则由双方
估价，归出典人留买 。 即使典权人未做技资，但其对典产的长期信赖利益，以及对土地增值的分享权

① 参见《 不动产登记条例 >> (1 922 年 5 月 22 日) ， { 政府公报 》 第 2235 号， 1922 年 5 月 23 日 ，第 3 页; { 不动产登记条例 》
( 1922 年 5 月 22 日) ， { 政府公报》 第 2236 号， 1922 年 5 月 24 日，第 8-10 页 。
②参见杜正负 《 近代山区社会的习惯、契约和权利 龙泉司法档案的社会史研究 >> ，中华书局 20 18 年版，第 326-335 页 。
③ 黄宗智: { 清代以来民事法律的表达与实践》 第 2 卷，第 60 页 。
④ 参见龙登高、温方方 《 论中国传统典权交易的回赎机制一一基于清华馆藏山西契约的研究 >> ， { 经济科学 >>2014 年第 5 期 。
⑤ 《 清理不动产典当办法 >> (1 915 年 10 月 9 日)，蔡鸿源主编: { 民国法规集成》 第 3 1 册，第 220 页 。
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