Page 129 - 《近代史研究》2022第二期

赖骏楠/融民情 于 国法 :民 初法政人对本 土 地权习惯的继承与改造
利，也得到保护:对于出典已满 20 年的耕地，或地价确有增长的田地，出典人亦应加价收赎 。①

《 办法》 的最重大举措，是对其施行后成立 的全部典契中 的典权和回赎权总和期限予 以明确限
定 。 法令第 8 条规定设定典当期间，以不过十年为限 。 "若典契 中所定典期超过 10 年或等于 10
年，那么一旦 10 年限满，出典人就有权即时收赎;但若出典人此时不赎，则由典权人将典业过户 。
若原定典期少于 10 年，则回赎权的行使期间为自典期届满之时至自 立约 之日计算起第 10 年届满
之时 。 无论何种情形，回赎权及找价和别卖权的行使，都不能超过自 立契 之日起的 10 年期限 。②
很显然，在回赎期间问题上，新规下的出典人处于相比以往更不利的境地 。
将典权正式吸纳进近代物权法体系的 《民国民律草案} ，在其物权编规定典权的第 8 章中，在
基本尊重习惯的基础上，吸取了《清理不动产典当办法》、大理院相关判例、解释例的成果，但也用
近代物权法的语言和精神，对上述资源予 以重构和补充 。 与 《 办法》 一样，该草案将典期限制在 10
年以内(第 1000 条) 。 但对于回赎权的行使期间，该草案规定了更易理解且更为统一的操作方案:
出典人可在典期届满后 6 个月内备价回赎，若逾此期限，典权人直接取得典物所有权(第 1011
条) 。 出典人亦可在典期届满 6 个月内，向典权人请求以"时价"找贴，使后者取得典物所有权;若
双方在找贴上协议不戚，则出典人须在 6 个月内别卖他人，并归还典价(第 1012 条) 。 在典权人权
利方面，该草案延续了 《 办法》 对典权人技资利益的保护典权人因支付有益费用，使典物价格增
加者，于典权消灭时，得请求偿还现存之利益 。 " ( 第 1013 条)在典权处分方面， 该草案以明文方式，
允许典权人转典或转租( 第 1002 条) ， 也允许典权让与(第 1004 条，典权人此时彻底脱离原交易关
系) 。 总体而言 ， {民国民律草案》首度 以法典形式，对典权予 以正式确认，并以近代法 言法语对相
关规则予 以凝练和重述，尤其对典权中的市场逻辑给予充分重视 。 但与 《 办法》 一样，该草案下出
典人的回赎权期限也受到重大限制 。
典权在民初制定法及相关草案中的命运是复杂的这一命运的不同面向应获得不同评价 。 首
先，承认和重视典权，并在制定法层面上以正面确权方式明确其内容(且在相当程度上与习惯吻
合) ，赋予其强大的物权效力，本身就是立法史的 重大突 破 。 其次，如果出典人享有永久回赎权这
一前提得以维持，那么 《清理不动产典当办法》 和 《民国民律草案》 打破原价回赎原则，对典权人投
资利益予以保护，乃至允许典权人分享因地价上涨而引发的典产增值等操作，就能实现交易双方的
利益均衡，从而使典权更加适应近代 经济 。 需要强 调的是，永久回赎权未必是"前现代"或"前市
场"的象征，现代资本市场上也存在可由发行人随时赎回的永续债券。 最后，遗憾的是，相关制定
法又画蛇添足般地对回赎权期限予以严格限制，从而使本可能实现均衡的利益天平最终向典权人
倾斜 。 近代法律人担心的是 ，如果出典人长期不回赎则权利状态永不确定，殊有碍于经济 之发
展" 。③ 但实际上，只要 回赎时的补偿机制设计得当，永久回赎权并不会过多影响典权人在改良士
地上的积极性，也不至于影响交易安全 。

四、民初大理院对本土地权习惯的继承与改造

(一)有关本士地权的大理院判解例概览
在民初法制中，因历届国会立法成就有限，大理院作为最 高 司法机关，实质性地担任起法律创

① 《 清理不动产典当办法 } (l 915 年 10 月 9 日 )，蔡鸿源主编: { 民国法规集成 》 第 3 1 册，第 220-221 页 。
② 《 清理不动产典当办法 } (l 915 年 10 月 9 日 )，蔡鸿源主编: { 民国法规集成 》 第 3 1 册，第 221 页 。
③ 胡长清: { 民法物权} .商务印书馆 1934 年版，第 97 页 。
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