Page 133 - 《近代史研究》2022第二期

赖骏楠/融民情于国法:民初法政人对本土地权习惯的继承与改造

此种契约，往往以经济上通常状况为决定意思之基础，而事后发生之特别情形则有非所预期者，自应
本于解释当事人意思之法则，以适合于公安公益为条理而予以适当之判断" 。 因此，即使当事人曾事
先约定不得增租夺徊如系有法律上正当理由则仍可承认一方有解约或增租之权 。①
但在国家治理层面，大理院其实是在延续清代以来各级政权不断介入一回两主制的长期趋势 。
鉴于一田两主下的欠租纠纷，常转变为田底主与官府间的抗税纠纷，清代国家长期对该习惯持敌视
态度，并试图以禁止或限制田面权的方式，来实现平息纠纷、确保税收的效果 。② 20 世纪近代国家
建设的资金需求，迫使清末和民国政府提升税率 。 这导致定额租制下的田底主利益受损，为弥补损
失，田底主自然向田面主请求增租，田面主亦自然拒绝该请求 。 无权撤徊的田底主，当然也无法通
过换但来增加地租，以缴纳新增田赋 。 显然这一局面既对田底主不利，又对国家收入构成威胁 。 认
可增租请求权和撤徊权，此时就成为调整国家、田底主、田面主间利益关系的制度工具，以期实现确
保财税收入、并顺带维护回底主利益的效果 。 田面主则成为这场博弈中的受损方 。
不过，民初的田面主并非一无所获 。 相反，田面权在此时期获得了大理院在力所能及范围内的
充分尊重 。 它的物权属性、习惯上成立方式、期限的永久性和自由处分空间，都得到大理院判解例
正面和全面的继承(这种待遇在清代国家法中是难以想象的) 。 田面主在增租和撤倒方面的确实
遭遇了损失，但这是近代国家建设不得不伴随的代价 。
(兰)大理院与欧陆物权理论的本土化:向现实低头的"物权契约"
物权行为理论，是 19 世纪德意志民法科学的重大成就之一 。 其内容大致为:债权取得方式与
物权取得方式应有所区分;债权之取得，依赖债权行为，而物权之取得，依赖物权行为;欲使物之所
有权以买卖方式转移，既需要存在债权契约，使出卖人负有移转标的物所有权于买受人之给付义
务，又须存在物权契约，即交易双方以"物权合意"和公示(交付或登记)相结合的方式，使所有权真
正发生移转(即独立性原则) ;物权契约之效力不依赖于债权契约之效力，即使债权契约存在效力
瑕疵，只要物权契约满足自身的生效要件，就能发生所有权转移之效果(即无因性原则) 。 尽管该
理论能起到保护交易安全这一现实效果，但它更大的优势在于其强大的体系性与逻辑性 。③对 于
普遍以德、日为师的民初上层法律人而言，该理论也有着巨大的诱惑力 。
大理院推事们在判例中使用了物权契约概念 。 在 1913 年"上字第 8 号"判例中，大理院首度提及
该概念，并将其定义为"以直接发生物权上之变动为目的"的契约 。 物权契约的成立要件，被大理院界
定为: (1)当事人须具有行为能力，且须就标的物有完全处分权; (2) 标的物须确定 ;(3) 意思表示不违
背一般法律行为及契约之原则 。 物权行为的独立性原则也得到澄清若卖他人所有之物或不确定之
物，则其债权契约虽属有效，然不能即发生移转物权之效力，有时仍不能不为物权契约之意思表
示 。 " ④上述定义和要件列举，呈现出大理院最初在全盘移植物权行为理论上的雄心壮志 。
然而，大理院的上述构想与本士交易方式相去甚远 。 在习惯中，不存在债权契约与物权契约之
分 。 地权交易通常只需权利让渡人出具一份由自己签押的契据，即发生地权变动之效力 。 无论是
对交易双方还是对中人来说，要在观念上相信士地交易中存在两个独立 的契约，尤其物权契约可能
仅是一种不具外在载体的合意，是极为困难的 。 在这种局面下，物权契约的无因性更是无从谈起 。
此外，由于不动产登记制度的不完善，原版理论中以登记作为不动产物权变动生效要件的要求，也

① 《 三年上字第 708 号 } ，郭卫编: { 大理院判决例会书 } ，第 359 页 。
②参见赖骏楠《 清代民间地权习惯与基层财税困局 以闵台地区一田多主审'J 为古'J}， { 法学家 } 2019 年 第 2 期，第 57
60 页 。
③ 参见雅科布斯《 十九世纪德国民法科学与立法 } ，第 160-219 页 。
④ 《 二年上字第 8 号 } ，郭卫编: { 大理院判决例全书 } ， 第 332-333 页 。
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