Page 131 - 《近代史研究》2022第二期

赖骏楠/融民情于国法:民初法政人对本土地权习惯的继承与改造
以作为自己债务之担保，从而打破了欧陆抵押权的从物权属性 。① 由于拍卖制度不成熟，大理院明

确允许债权清偿期届满后抵押权人与债务人订立契 约，以债权人取得抵押物所有权之方式清偿债
务 。 但本土习惯中的流押操作(即在事前规定债务一旦届期不偿，抵押物即归抵债权人所有)则被
禁止，原因显然是为了保护债务人 。② 此外，大理院还打破本士抵押习惯纯粹物之担保的属性，并

遵循近代抵押权"物之担保不消灭人之担保"的法理，规定在抵押物卖价不敷清偿时，抵押权人仍
有权请求偿还残存债权非谓一经行使抵押权，则不问其足敷偿还与否，债务人即可全行免责" 。③

(二)有关本士地权的判解例个案展示但权"的名与实
如上文所述， {大清民律草案》未对本士一回两主习惯予以关注 。 所谓一田两主，是明清时期
地权分化最典型、纯粹的一种形态 。 根据本土观念，一田两主意味着同一块土地被划分为由不同业
主"所有"的田底和田面两部分 。 田底主是法律上业主，负责缴纳田赋，其收益则来自田面主所缴
地租 。 田面主是士地的实际控制人，既可自耕士地获取收益，又可租徊他人收取地租。 田面主须向
回底主缴纳地租，但原则上回底主即使遭遇欠租也无权对田面主撤徊(即消灭田面权) 。 田底权和
田面权是两种相互间完全独立的权利，它们在地权市场中的流转不受对方牵 制 。 田底主和田面主
都有权将自己权利，以绝卖、典、抵押、出租等方式，技入市场之中 。 可见，一田两主是一种高度灵活
的产权安排，是地权市场成熟化的标志 。 田面权也绝非起着限制所有权、妨碍土地改良和经济发展
的负面作用 。
《大清民律草案》 中表面上最接近田面权的永徊权规定，实际上照搬自 《 日本民法典》 的永小作
权制度，而与本土习惯难以兼容 。 与本士习惯形成最大冲突的，是该草案否决了田面权的永续属
性，规定永徊权存续期间为 20 年以上 50 年以下，契约未定期限者则统一为 30 年(第 1089 、 1090
条) 。 该草案也依据大陆法系永但法理，规定即使因不可抗力导致收益减少，永徊权人也无权请求
减免地租，甚至规定若永伺权人连续两年及以上欠租，土地所有权人有权撤徊(第 1096 、 1100 条) 。
鉴于《大清民律草案》此类规定即使作为条理适用，亦窒碍难行，大理院不得不在审判中另起

灶炉，从而创设出一套表面上处理"但权"、实际上对应田面权的规范体系 。 以f田权命名该地权，是
出于两方面考量 :一是为与《大清民律草案》中 的永徊权相区别④ ;二是因田面权概念含有田面所有

权意味，而这与"一物一权"原则相矛盾，一旦公开表达，便无法在近代民法体系内自治，所以大理院只
能将其变通表达为徊权。 但这种倒权是一种不折不扣的物权，且吸取了田面权习惯中的关键规则 。
与民间"换东不换锢"的惯例相应，大理院判例明确表明，但权是物权，具有对抗第 三人之效
力 。 1914 年"上字第 305 号"判例严格区分现租与徊权，在后一情形中无论业主更换何人，当然
永久存在，不受影响" 。⑤ 1915 年"上字第 1117 号"判例也表示，但权不因所有权让与契约而消灭，

即使因徊权存在而导致让受人遭受损害，让受人亦只能向让与人请求赔偿断无令让与人赔偿徊
权人而将徊权消灭之理" 。⑥

鉴于民间田面权成立方式不限于明确订立田面买卖契约，而是存在开垦荒地等事实上的成立

① 《 三年上字第 124 号 H 五年上字第 999 号 >> ，郭卫编: { 大理 院判决例全 书 >> ，第 368 -369 、 372 页 。
② 《 十一年上字第 727 号 >> ，郭卫编: { 大理院判决例会书 >> ，第 373 页; { 统字第 1301 号 >> (1 920 年 5 月 24 日) 、 《 统字第 1365
号 >> ( 1920 年 7 月 31 日)、 《 统字第 2010 号 >> ( 1927 年 8 月 22 日) ，郭卫编著: { 民国大理院解释例全文 >> ，第 995 、 1038-1039 、 1404
1405 页 。
③ 《 四年上字第 1024 号 H 五年上字第 953 号 >> ，郭卫编: { 大理院判决例会书 >> ，第 370 、372 页 。
④ 参见陈云朝 《 近代"一田两主"习惯转型研究 >> ，第 30 页 。
⑤ 《 三年上字第 305 号 >> ，郭卫编: { 大理院判决例全书 >> ，第 359 页 。
⑥ 《 四年上字第 1117 号 >> ，郭卫编: { 大理院判决例全书 >> ，第 360 页 。
119