Page 116 - 《近代史研究》2022第二期

杨 瑞/清季民初法系知识的东学背景及其传衍

更张为民国另制新法的意图，与许世英等人的主政思路不谋而合 。 此外，王宠惠、罗文干等加入许
世英派阵营，对"沈一章"一脉形成空前压力，相当一部分留日人士的态度发生逆转 。
东吴法学院出身的高维廉描述说清末一般的法学家大半是日本留学的，那时候起草民律的
还是日本人，所以就完全的倾向 着大陆派的法制 。 辛亥鼎革 以后，受过英美法学思想洗礼的法学
者，回到中国来就表示他们不满意于大陆派的态度，而主张采纳英美制 。 大陆派的势力虽然是根深
蒂固，但是英美派的影响也很不小 。 于是我国的法学界就显然分成不并立的两派，各派都尽力张扬
己派的长处而指摘对方的弱点 。 另外又产生一派折中 主义者，专取调和主义 。 " ① 日本明治大学毕
业生卢复，转而批评清季律改"徒袭取他人之法文乃数典忘祖"媚外"之举，其行为"置数千年来
圣贤明哲所创造之宪章于不顾，牺牲数万万人千古所遗传之群德群情而弗惜，舍己从人，以为得未
曾有之良法美制卒以沦亡神灵之国粹谓维新以来，醉心欧化，典章制度，效法西人，群以率
由旧章，不足以逐世界之潮流，应社会之急需，善则善矣，其如弗洽于群情何?夫削足适履，非履弗
佳，难受者削足之痛苦民国肇建后秩序紊乱，人心骚然，朝令夕更，靡所遵循，继兹以往，弗图
补救，匪特法律无修明之日，势将无以压服天下之人心" 。 事实说 明纯用欧美之法，难治中国之
人为今之计，当"以中国之人，立中国之法" 。② 英美法派学人蔡枢衡的观察与评判与之若合符
节三十年来的中国法和中国法的历史脱了节，和中国社会的现实也不适合 。 这是若干法学人士
所最感烦闷的所在，也是中法史学和法哲学上待解决的悬案 。 " ③蔡枢衡所言"若干法学人士主
要指 以沈家本为旗手之"沈一章"一脉 。
毕业于日本早稻田大学法科的沈锡庆，以其先后任职于北洋及南京政府司法界的亲身经历现
身说法:民元"竭力购阅日本成书以资模仿司法状况为"国人所不满，力加攻击但尚不自知"现
行法律与国俗民情不合，亦不知法院办案每与真实案情不符直至 1918 年至 1927 年"颇知现行制
度及法规，实有不能适用之处 。 一国有一 国之国俗民情，实非削足就履所能济事" 。④ 此外，时人有
将清季修律归结于日本策士之动议，是"日本之一种对华主义国人不察深陷"收回治外法权"误
区，以致"有名中国之法系，在世界尚有光辉，在中国法学界，转相轻诬这是"中国法律之不幸
亦为"世界文化之缺憾宣称"今日研究中国法系成立之本源，是东方文学者应有之义" 。⑤

袁世凯死后沈一章"一脉在政治与学术上失势，英美法派、具有同盟会或国民党背景人士重
新占据北洋司法要津 。 大陆、英美两派权势此消彼长，直接导致"沈一章"一脉阵营分裂，典型案例
当属沈派重要人物董康转向"反沈派遇有机会，便站在反沈派的立场作主张" 。⑥ 1922 年，淡出
政治后董康在访英途中表示中国司法采取欧陆制度，实属错误，以中国之情势，当采取英国制
度'吻，甚而认为"英美法律手续与中国旧法律颇为密合" 。⑧ 董并非一味为反沈而反沈，乃体现了
其对清季律改较为深彻的省思 ，以及对中外不同历史文化条件下的法律所进行的 比较研究 ，从中 国
种族与文化的独特性加以佐证吾国法系基于东方之种族，暨历代之因革，除涉及国际诸端，应采
大同外，余未可强我从人事实上"从前改良司法采用大陆，久蒙削趾就履之i肖，改弦易辙，已逮其

① 高维廉 : { 建设一个中国法系 } ， { 法学季刊 ) (上海)第 2 卷第 8 期， 1926 年 8 月， 第 405 页 。
② 卢复: { 中国法系论} ， { 楚宝杂志》 第 l 卷第 2 期， 1917 年 3 月 3 1 日 ，第 l 、 10 页 。
③ 蔡枢衡: { 中国法律之批判 } ，正中书局 1942 年版，第 l 页 。
④ 沈锡庆著，高利华整理: { 沈锡庆日记} ， 1934 年 7 月 14 日 ，凤凰出版社 20 19 年版，第 242-243 页 。
⑤ 敬庵: { 中国法律生于礼} ， { 亚洲学术杂志》 第 I 卷第 l 期， 1921 年 9 月，第 2 页 。
⑥ 蔡枢衡: { 中国法律之批判 } ，第 6 页 。
⑦ 《 董康在英之谈话 } ， { 中报 } ， 1922 年 12 月 1 日 特约旦各透电第 4 版 。
⑧ 《 董康在英伦之谈片 } ， { 中报} ， 1923 年 l 月 16 日国外要闯第 4 版。
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