Page 110 - 《近代史研究》2022第二期

杨 瑞/清季民初法系知识的东学背景及其传衍

下，东亚各国应改弦易辙，以研究和效法罗马法系为急务 。 其立论基本依据是，支那法系素重道德、
不重法律，以致其生命力远不及印度法系，在"罗马法与英国法渐次侵入此法系之境界"情势下，支
那法系将成为五大法系中"最先失其独立存在者" 。 换言之，支那法系被罗马法系取代乃世界大势
所趋、无可避免。 因应之道，唯有未雨绸缪、舍"东"就"西"一途，此之谓"适者生存"自然法则使
然 。 此种思想观念，不仅一度左右明治日本学习欧洲大陆法派路向，亦对清季律改取法大陆法派具
有决定性影响 。 章宗样认同以上观点，认为"将来足以支配全世界而今日已发施其实力者，唯罗马
法系与英国法系故有必要通过法系间比较研究真知其优劣以便"舍短从长" 。 他亦批评，支
那法系"唯道德是尚，而不明权利之为何物，故法律之效用几于无存因此处此法治国之时代，
而据一要素不备之法系，欲以应今日社会之用，盖豆豆乎难" 。 章宗祥并不完全认同罗马法系必然
一统天下，却也断言中国将来之法律必然在罗马法系和英国法系之间权衡取舍支那不言法治则
已，欲言法治，则唯舍支那固有之法系而继受罗马及英国之二新法系，然后国民法律之思想得以渐
次发达进步，法典可期完成" 。① 章接受穗积氏"法系"学说主体部分，自然认同潜藏其间西优东劣
的价值判断，以欧美法系取代中国法系是自然机理的必然趋势 。
章氏一文因其开创性意义，被今人视为"中国历史上的第一篇比较法论文" ② ，亦因 牵涉当时及
后世相当长一段时间内制约并困扰中国法制改革道路选择的根本性问题，其意义及影响自不应小
觑 。 其一，法律制度改革固然是时势使然，但各方对如何改，究竟是枝节修订、局部变革，还是从法
系角度施以系统性变革，始终存在重大分歧;其二，中国法系与英国法系、罗马法系之别，其背后不
仅是中西差别，更是新旧分水岭，还是文明与落后大分野，关乎民族生存竞争与国运之争重大关节;
其兰，礼治与法治，孰优孰劣，两者能否并存于现代国家之中 。 显然，章宗祥等人认为在"法治主义"盛
行时代，以"礼"为本位的中国法系与现代国家精神不相凿梢，且在西方文明冲击下，自身面临严重的
生存危机，故而主张以"法治主义"取代"道德中心主义施行系统性法制变革和制度重塑 。

兰、 内外相合:康门弟子的接力传播与宪制指向

近代有意识大量引人东洋法政知识并有意向国家制度层面落实，始于戊戌维新时期，其间康有
为的引领推动作用最为凸显 。 1898 年孙家鼎进呈光绪御览康氏之 《 日本书目志 》中专列"法律
门搜罗东西各种法律著述及文本共计 445 种，尤以日本法政学界著述或日译欧美法学著作为
多，所列法理学书目 17 种，几乎全为日人著述 。 以功利主义心态取法日本促动变法的康有为宣称:
"已尽悉日本一切法制章程，待举而斟酌施行" ③ ，对日本以西法变革国家典章制度取得奇效的倾慕
之情亦滥于言表日人择而施用之，律有学 ，学有生，书有讲义 、 问题、难题，复吾汉世郭躬、陈宠之
业 。 唐时律学博士、律学生之法，移吏幕之阴学而阳用之，道在一转移哉 。 "日本"变律"大获成功，
不仅重塑了其在东亚的政治、文化地位，以致"日吏能治吾民，而吾吏不能治日民使天朝大国"徒
损威重"并为"深耻而且日益增进其国际地位日本之能治西民，盖自变律始" 。 由此引申出仿
效日本"变律"第二重现实意义一一取消领事裁判权，恢复"中国自主之义"和"大一统之治" 。④ 在

① 攻法子: { 世界五大法系比较论} ， { 政法学报》 第 2 J!，月， 1903 年 8 月 13 日， 第 1 -3 、7 -8 页 。
② 何勤华: { 比较法学史 } ，法律出版社 2011 年版，第 91 页 O
③ 康有为 : { 日本变政考 } (1898 年 6 月 21 日后) ，康有为撰，姜义华、张荣华编校: { 康有为全集 》 第 4 集，中国人民大学出版
社 2020 年版，第 223 页 。
④ 康有为: { 日本书目志 } (1898 年春) ，康有为撰，姜义华、张荣华编校: { 康有为全集 》 第 3 集，中国人民大学出版社 2020 年
且且 ， 第 342-357 页 。
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